Práticas comerciais agressivas nos termos do § 1a UWG são métodos comerciais através dos quais uma empresa exerce pressão percetível sobre clientes ou outros participantes no mercado, para os levar a tomar uma decisão relativamente ao produto concreto que não teriam tomado sem essa pressão. Não se trata de mera publicidade persuasiva, mas de um comportamento que afasta a liberdade de decisão e de comportamento livre e ponderada. Isto pode ocorrer através de assédio, coação ou influência indevida. Protege-se a liberdade de decisão e de comportamento no contexto comercial, antes, durante e, em parte, também após a celebração do contrato.

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Conceito de prática comercial

O conceito de prática comercial é definido no § 1 Abs. 4 Z 2 UWG definido pela lei. Uma prática comercial é entendida como qualquer ato, omissão, conduta ou declaração, comunicação comercial, incluindo publicidade e marketing de uma empresa, que esteja diretamente relacionada com a promoção, venda ou fornecimento de um produto.

Estas incluem, por exemplo:

• Publicidade nas redes sociais ou na televisão
• Campanhas de descontos e passatempos
• Conversas de vendas
• Informações em sítios Web ou embalagens
• E-mails a clientes
• mas também a ocultação deliberada de informações importantes

Formas de influência agressiva

No § 1a da UWG, o legislador enumera três formas de influência agressiva através das quais uma prática comercial se pode tornar agressiva. Estas categorias descrevem os tipos mais importantes de pressão nas transações comerciais.

As três formas são:

• Assédio
• Coação
• Influência indevida

Assédio

O assédio ocorre quando as medidas publicitárias são tão intrusivas que os visados mal conseguem evitá-las. A pessoa em causa é então forçada a confrontar-se com a publicidade, embora não o pretenda realmente.

Coação

Fala-se de coação quando uma empresa exerce pressão física ou psicológica. Ao contrário do que acontece no direito penal, não é necessária violência para o efeito. O fator decisivo é, antes, que uma pessoa seja pressionada a tomar uma decisão comercial que não teria tomado sem a coação.

Influência indevida

A influência indevida descreve uma forma de pressão particularmente subtil. Aqui, uma empresa explora a sua posição de poder ou uma situação especial do visado. Isto cria uma situação em que um participante no mercado já não consegue tomar uma decisão verdadeiramente livre.

Tal posição de poder pode resultar de circunstâncias muito diversas. Pode basear-se, por exemplo, na superioridade económica, numa relação de autoridade ou numa situação especial da pessoa em causa. Exemplos disso são situações de pressão em caso de alterações contratuais, a exploração do medo, doença ou sobrecarga, ou ainda a influência deliberada sobre pessoas particularmente vulneráveis, como crianças ou idosos.

O fator decisivo é se, através desta influência, a liberdade de decisão e de comportamento da pessoa afetada é significativamente prejudicada e se esta pode ser levada a tomar uma decisão comercial que não teria tomado em circunstâncias normais.

Posição de poder

Uma influência indevida pressupõe uma posição de poder. Esta existe quando uma empresa ou outra pessoa é superior à pessoa afetada e, por isso, pode influenciar a sua decisão. A superioridade pode resultar de condições económicas, de uma relação de autoridade ou de uma situação de vida concreta.

Uma posição de poder pode surgir de superioridade social, económica, profissional ou psicológica. Também existe quando uma pessoa se encontra numa situação de stress, por exemplo, após um acidente, em caso de doença, luto ou problemas financeiros. Nestas situações, é mais difícil para as pessoas afetadas tomar uma decisão livre e objetiva.

A prática comercial agressiva surge através do exercício de pressão. A pessoa afetada deve ter a impressão de que terá de recear desvantagens se não se comportar como esperado. A pressão pode ser explícita ou surgir da configuração concreta da situação. A pressão psicológica ou económica já é suficiente para isso.

Uso de autoridades

O uso de figuras de autoridade pode constituir uma influência indevida. Isso inclui, por exemplo, professores, médicos, superiores ou outras pessoas com as quais existe uma relação de confiança especial. A pessoa afetada sente-se pressionada pela autoridade ou posição dessas pessoas e, por isso, não toma a decisão comercial de forma totalmente livre.

Exploração da inexperiência ou credulidade

Uma prática comercial agressiva também existe quando a inexperiência ou credulidade de certas pessoas é explorada de forma direcionada. Isso afeta, por exemplo, crianças, adolescentes, idosos ou pessoas com falta de conhecimentos linguísticos ou jurídicos. A empresa aproveita o facto de estas pessoas terem mais dificuldade em avaliar riscos ou consequências económicas.

Crianças e adolescentes têm mais dificuldade em avaliar publicidade e estratégias de vendas do que adultos. As empresas aproveitam-se disso quando visam especificamente menores para pressionar os seus pais ou criar conflitos emocionais dentro da família. Práticas comerciais que visam a falta de experiência ou uma compreensão limitada de crianças e adolescentes também são inadmissíveis.

Exploração do medo ou de situações de coação

Uma prática comercial agressiva também pode surgir da exploração do medo ou de situações de coação. As empresas pressionam as pessoas afetadas, utilizando preocupações, incertezas ou situações difíceis existentes para fins comerciais. Isso afeta, por exemplo, pessoas após um acidente, durante uma doença ou em dificuldades financeiras. Nestas situações, existe um risco acrescido de que as decisões não sejam tomadas livremente.

Requisito de relevância

Para que uma prática comercial seja legalmente considerada agressiva, o prejuízo à liberdade de decisão deve atingir uma certa intensidade. A lei fala de um prejuízo substancial. Pequenos inconvenientes ou publicidade meramente incómoda não são, por isso, suficientes.

O fator decisivo é saber se o método utilizado é suscetível de influenciar significativamente a decisão de um participante médio no mercado em relação ao produto concreto. Para o efeito, verifica-se sempre se o visado, sob a pressão gerada, poderia tomar uma decisão que de outra forma não teria tomado.

A avaliação é sempre feita com base nas circunstâncias concretas do caso individual. Vários fatores são particularmente importantes:

• Natureza e intensidade da influência, ou seja, quão forte é efetivamente a pressão
• Duração da situação, por exemplo, se a ação ocorre apenas por um curto período ou durante um longo tempo
• Situação da pessoa visada, nomeadamente dependências ou encargos especiais

Existe, portanto, uma prática comercial agressiva quando a pressão atua de forma tão forte que as considerações objetivas passam para segundo plano. A pessoa em causa reage mais à situação do que ao conteúdo da oferta e toma, assim, uma decisão que, de outra forma, não teria tomado.

Âmbito de proteção

O Art.º 1.º-A da UWG protege a liberdade de decisão e de comportamento dos participantes no mercado. Entende-se por tal todas as pessoas que participam na atividade económica. Isto inclui não só os consumidores, mas também as empresas.

As práticas comerciais agressivas são particularmente problemáticas em relação a pessoas vulneráveis. Estas incluem, por exemplo, crianças, idosos, pessoas em dificuldades financeiras ou pessoas numa situação emocionalmente desgastante. Nesses casos, uma pressão menor pode ser suficiente para que o requisito do prejuízo substancial esteja preenchido.

A proteção aplica-se sempre que exista uma prática comercial agressiva que possa influenciar o comportamento ou a capacidade de decisão de um participante no mercado antes, durante ou após a celebração do contrato.

A proteção visa, portanto, métodos que geram deliberadamente pressão ou exploram uma dependência especial. As empresas podem publicitar os seus serviços e convencer os clientes. No entanto, devem respeitar o limite da influência agressiva.

Casos especiais de práticas comerciais agressivas

As práticas comerciais agressivas podem ocorrer em situações muito diferentes da vida comercial. A jurisprudência desenvolveu, por isso, para determinados métodos de publicidade e distribuição, categorias específicas nas quais pode estar em causa uma influência agressiva.

Abordagem em espaços públicos

A abordagem dirigida de pessoas no espaço público não é automaticamente inadmissível. Se a abordagem for feita de forma discreta e não intrusiva, não existe, em princípio, uma prática comercial agressiva. No entanto, tal procedimento torna-se problemático quando as pessoas afetadas dificilmente conseguem evitar a situação ou são deliberadamente enganadas quanto ao caráter publicitário da abordagem.

A distribuição de material publicitário na rua é, em princípio, permitida. No entanto, tal ação pode tornar-se uma prática comercial agressiva se a publicidade for feita em locais onde é praticamente impossível evitar, como em passagens estreitas ou situações semelhantes.

Publicidade porta a porta

As visitas domiciliárias para fins publicitários não são proibidas de forma geral. A existência de uma prática comercial agressiva depende, antes, das circunstâncias do caso concreto. Particularmente problemáticas são as visitas inesperadas, os enganos sobre a finalidade da visita ou situações em que os consumidores são pressionados a tomar uma decisão rápida.

Uma pressão inadmissível pode ocorrer, em particular, quando um consumidor apenas solicitou material informativo, mas depois aparece um representante sem aviso prévio. Igualmente críticas são as visitas em horários inadequados ou a exploração de relações pessoais.

Publicidade postal

A publicidade por correio é, em princípio, admissível. Isto aplica-se, em particular, a envios publicitários gerais ou a publicidade não endereçada. Existem, no entanto, limites quando os destinatários declararam expressamente não querer receber publicidade.

Pode ser inadmissível, por exemplo, a entrega de publicidade apesar de autocolantes “Publicidade não” ou apesar da inscrição em listas de exclusão de publicidade. Igualmente problemática é a publicidade que dá a impressão de uma comunicação oficial e, assim, gera atenção especial ou pressão.

Publicidade à distância via telecomunicações

Chamadas publicitárias não solicitadas apresentam um potencial considerável de assédio e pressão. As pessoas afetadas são confrontadas inesperadamente com uma conversa de vendas ou publicidade e, assim, pressionadas a uma reação ou decisão imediata. Devido a esta pressão direta, as chamadas “Cold Calls” são qualificadas como práticas comerciais agressivas.

Isto aplica-se não só em relação aos consumidores, mas também, em princípio, nas relações entre empresas. Problemáticas são as chamadas em que as pessoas afetadas são surpreendidas com ofertas de venda ou pressionadas a tomar decisões rápidas.

A publicidade por SMS, e-mail ou fax é avaliada de forma menos rigorosa do que a publicidade telefónica, porque não existe uma situação de conversa direta. No entanto, também aqui pode estar presente uma prática comercial agressiva, em particular no caso de contactos repetidos ou insistentes.

São inadmissíveis mensagens publicitárias que pressionam os consumidores a reagir a curto prazo a alterações contratuais ou a realizar determinadas ações. Também a publicidade por fax não solicitada é regularmente considerada inadmissível devido ao incómodo para o destinatário.

Produtos não encomendados

O envio de bens ou serviços não encomendados pode igualmente constituir uma prática comercial agressiva. Particularmente problemático é quando os consumidores são posteriormente solicitados a pagar, devolver ou guardar os produtos.

Assim, os consumidores são colocados numa situação de pressão, porque frequentemente assumem que têm de reagir ao envio, devolver a mercadoria ou até pagá-la. É precisamente esta incerteza e a pressão de decisão daí resultante que tornam tais práticas inadmissíveis. A UWG proíbe, por isso, expressamente a solicitação de pagamento, devolução ou guarda de produtos não encomendados.

Lista negra no anexo

A lei contém adicionalmente um anexo, a chamada Lista Negra, na qual estão listadas práticas comerciais que são desleais em qualquer circunstância. Para práticas comerciais agressivas, o Art.º 1.º-A da UWG remete para os n.ºs 24 a 31; adicionalmente, o Art.º 1.º-A, n.º 4 da UWG também declara expressamente como agressiva, em qualquer circunstância, a prática comercial mencionada no n.º 32.

Tais práticas são consideradas particularmente problemáticas porque criam deliberadamente situações de pressão ou exploram pessoas particularmente vulneráveis.

Se um comportamento estiver ali mencionado, é considerado agressivo sem necessidade de posterior exame e, portanto, inadmissível. Deixa de ser necessário verificar se a prática comercial é percetível ou se foi adequada para influenciar significativamente o comportamento no mercado, uma vez que, com a enumeração na lista, este requisito já é considerado como preenchido.

Caso especial: publicidade dirigida a crianças

Um caso particular de práticas comerciais agressivas encontra-se em Z 28 do Anexo à UWG, a chamada «Lista Negra».

De acordo com esta, é em qualquer circunstância ilícito e agressivo se as crianças forem diretamente instadas a comprar um produto. Também é ilícito se as crianças forem especificamente levadas a exercer pressão sobre os seus pais ou outros adultos para que estes comprem o produto publicitado.

A jurisprudência considera uma incitação direta, em particular, em formulações no imperativo, como «Compra o livro» ou «Adquire já o álbum de cromos». Pelo contrário, permanecem admissíveis as mensagens publicitárias meramente indiretas que apenas promovem um produto ou o apresentam como geralmente atrativo, sem incitar diretamente à compra.

A disposição serve para a proteção especial de menores, uma vez que as crianças frequentemente não conseguem avaliar a publicidade de forma tão crítica e, por isso, são mais facilmente influenciadas. O Supremo Tribunal esclareceu que, em todo o caso, os menores com menos de catorze anos são considerados “crianças” na aceção da disposição.

Limite da influência admissível

O direito da concorrência não proíbe todas as formas de publicidade intensiva. As empresas podem publicitar ativamente os seus produtos, destacar vantagens e convencer clientes. A publicidade faz parte da concorrência normal e, por princípio, não constitui um comportamento desleal.

O limite situa-se onde a publicidade já não se baseia na informação ou na convicção, mas sim na pressão ou no elemento surpresa. O fator decisivo é, portanto, saber se um método prejudica consideravelmente a capacidade de comportamento ou de decisão livre ou não.

São admissíveis medidas como:

• publicidade clássica nos meios de comunicação ou na Internet
• campanhas de descontos ou ofertas especiais
• conversas de venda cordiais sem situação de pressão

Tais medidas visam gerar atenção e informar os clientes. No entanto, não interferem na liberdade de decisão.

Uma ação só se torna ilícita quando cria uma situação de pressão significativa. Isto pode acontecer, por exemplo, através de uma abordagem intrusiva, coação psicológica ou exploração de uma dependência.

A distinção é, portanto, sempre feita com base nas circunstâncias concretas do caso individual. O fator decisivo continua a ser se o participante no mercado ainda pode decidir livremente ou se a situação o pressiona factualmente a tomar uma decisão.

Peter Harlander
Harlander & Partner Rechtsanwälte „Nem toda a publicidade intensiva é ilícita. O fator decisivo é se os clientes ainda podem decidir livremente ou se são pressionados a tomar uma decisão comercial através de pressão ou do elemento surpresa. “

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Consequências jurídicas em caso de violação do Art.º 1.º-A da UWG

Se uma ação preencher os requisitos do § 1a UWG, é considerada uma prática comercial desleal. As consequências jurídicas concretas resultam das disposições gerais do direito da concorrência, principalmente do § 1 UWG.

A lei disponibiliza vários direitos legais com os quais os visados podem agir contra métodos desleais. O objetivo é parar métodos de concorrência desleais e compensar os danos causados.

As consequências jurídicas incluem:

• Direitos de cessação Art.º 14.º da UWG, com os quais as práticas comerciais agressivas podem ser evitadas no futuro
• Direito à cessação, nos termos do § 15 UWG, que visa eliminar a situação contrária à lei
• Direitos de indemnização Art.º 15.º da UWG, se o comportamento tiver resultado num dano económico
• Providências cautelares Art.º 24.º da UWG, para a salvaguarda provisória dos direitos

Os direitos acima mencionados podem ser invocados em certos casos diretamente pelos participantes do mercado afetados, ou também por associações de interesses que protegem a concorrência, como associações económicas ou de defesa do consumidor.

Além disso, o § 4 UWG prevê, sob certas condições, uma multa judicial de até 180 taxas diárias, se práticas comerciais agressivas forem aplicadas conscientemente numa publicação pública ou num meio de comunicação. «Conscientemente» significa, neste contexto, que a empresa está ciente de que a prática comercial utilizada é agressiva, mas ainda assim a emprega deliberadamente. Não é, portanto, suficiente que a ilegalidade ocorra apenas por acidente ou por negligência.

Desta forma, o direito da concorrência cumpre uma função importante: garante que as empresas trabalhem com meios justos na concorrência e que as decisões económicas não sejam forçadas através de pressão ou do elemento surpresa.

As suas vantagens com o apoio de um advogado

As práticas comerciais agressivas são frequentemente difíceis de reconhecer. Muitos visados percebem que foram pressionados, mas não conseguem classificar juridicamente se existe efetivamente uma violação do
Art.º 1.º-A da UWG. Especialmente as empresas utilizam frequentemente métodos subtis, como pressão psicológica, publicidade intrusiva ou a exploração de uma posição de poder.

Um advogado ajuda-o a classificar juridicamente a situação e a agir consequentemente contra ela. Desta forma, evita que métodos desleais continuem a ser aplicados ou que surjam desvantagens económicas.

Com apoio jurídico, beneficia em especial de:

• Avaliação jurídica clara sobre se existe uma prática comercial agressiva no sentido da UWG
• Execução de direitos de cessação, para que os métodos ilícitos sejam terminados imediatamente
• Reclamação de indemnização, se tiver sofrido um dano económico devido à prática comercial agressiva

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Perguntas frequentes – FAQ

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