Práticas comerciais enganosas ocorrem quando uma empresa, através de informações falsas, declarações enganosas ou da omissão de informações essenciais, cria uma falsa impressão nos consumidores ou noutros participantes no mercado. Legalmente, não é qualquer imprecisão que é decisiva, mas apenas uma prática comercial enganosa que seja suscetível de levar um participante no mercado, que pode ser tanto consumidor como empresário, a tomar uma decisão comercial que, de outra forma, não teria tomado. O objetivo do § 2 UWG é assegurar condições de mercado justas e garantir que as decisões se baseiam em informações claras e verdadeiras. São também consideradas particularmente graves as práticas expressamente mencionadas na chamada “lista negra” do UWG; estas são sempre consideradas enganosas.

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Tríade de objetivos de proteção

A disposição visa impedir que os participantes no mercado sejam induzidos, por práticas comerciais incorretas, incompletas ou de outro modo enganosas, a tomar decisões comerciais que não teriam tomado se estivessem corretamente informados.

O § 2.º da UWG persegue uma tripla direção de proteção:

1. Concorrentes
   Proteção contra distorções da concorrência causadas por práticas comerciais desleais de empresas concorrentes.
2. Contraparte de mercado
   Proteção dos consumidores e outros adquirentes contra o engano e decisões erradas.
3. Coletividade
   Proteção do interesse num sistema de concorrência funcional e transparente.

A proteção da contraparte de mercado está hoje cada vez mais em primeiro plano. O contexto é a evolução do direito da União através da Diretiva relativa às práticas comerciais desleais DPCD, que visa sobretudo garantir decisões de mercado informadas e autónomas.

Princípio da verdade e da informação

O ponto de partida central da proibição de indução em erro é o princípio da verdade. De acordo com este, as indicações comerciais não podem ser objetivamente falsas nem ser suscetíveis de enganar. A concorrência deve basear-se em informações factualmente corretas, para que as decisões de mercado possam ser tomadas de forma racional.

De acordo com o princípio da informação, uma prática comercial deve conter todas as informações essenciais de que um participante no mercado necessita para poder tomar uma decisão comercial informada. Assim, a completude e a transparência da informação passam a estar no centro das atenções.

O princípio da verdade e o princípio da informação complementam-se:

• O princípio da verdade exige indicações factualmente corretas.
• O princípio da informação exige, além disso, informações completas e transparentes.

Juntos, asseguram a transparência do mercado e permitem decisões comerciais autónomas. O direito moderno da concorrência leal protege, por isso, não só contra o engano ativo, mas também contra a incompletude enganosa.

Indução em erro por ação nos termos do § 2.º, n.º 1 da UWG

Um engano por ação ocorre quando uma empresa utiliza ativamente uma representação que cria no público uma falsa ideia sobre uma oferta. O engano surge, portanto, de uma ação concreta, como publicidade, apresentações de produtos ou outras formas de comunicação de mercado.

O direito da concorrência não considera apenas declarações expressamente falsas. Mesmo representações aparentemente inofensivas podem ser problemáticas se provocarem uma expectativa incorreta no público. O impacto geral da ação é, portanto, sempre decisivo.

As empresas influenciam frequentemente as decisões de compra através de declarações direcionadas sobre as características de um produto ou sobre as vantagens económicas de uma oferta. É precisamente nestas áreas que as informações enganosas ocorrem com maior frequência.

Engano por informações incorretas

Um subgrupo importante da indução em erro por ação diz respeito a indicações incorretas.

Uma indicação é qualquer declaração ou representação comercial com conteúdo objetivamente constatável e verificável, que seja suscetível de suscitar nos círculos de público visados determinadas ideias sobre uma empresa, um produto ou um serviço.

Tais indicações podem surgir em diferentes formas. As indicações podem ser feitas por escrito, oralmente, visualmente ou mesmo de forma concludente. Estão, portanto, abrangidos, por exemplo, textos publicitários, designações de produtos, indicações de preços, embalagens, imagens, símbolos ou outras representações comerciais, desde que lhes seja atribuído um teor factual verificável.

Uma indicação é incorreta se a impressão por ela suscitada não coincidir com as circunstâncias reais. A incorreção não ocorre, portanto, apenas em caso de alegações objetivamente falsas. Também afirmações objetivamente corretas podem ser incorretas no sentido do § 2.º da UWG, se forem suscetíveis de suscitar uma ideia errada no público. O fator decisivo é se os círculos de público visados compreendem a afirmação de forma diferente do que corresponde às circunstâncias reais.

Não constituem indicações, por outro lado, meros juízos de valor, manifestações de opinião puramente subjetivas ou exageros publicitários reconhecíveis sem um conteúdo declarativo objetivamente verificável.

Engano por outras ações enganosas

Além de indicações incorretas, o § 2.º da UWG também abrange outras ações enganosas. Trata-se de práticas comerciais que não têm de conter indicações objetivamente falsas, mas que, ainda assim, são suscetíveis de suscitar ideias erradas no público visado.

Enquanto nas indicações incorretas o foco está na falsidade ou no caráter enganoso de uma afirmação concreta, as outras ações enganosas ligam-se ao efeito enganoso de todo o comportamento comercial. O que conta, portanto, não é primariamente o teor de verdade de afirmações individuais, mas sim a impressão geral transmitida pela prática comercial.

As situações previstas no § 2.º, n.º 1, itens 1-7 da UWG dizem respeito a práticas comerciais que são suscetíveis de suscitar no público ideias incorretas em relação ao respetivo produto. O fator decisivo é se a configuração concreta da prática comercial cria uma impressão geral enganosa no participante no mercado medianamente informado e esclarecido.

Diferentemente das indicações incorretas, o foco não está na falsidade objetiva de uma única afirmação, mas sim na aptidão enganosa de toda a prática comercial. O produto pode, por exemplo, através da sua configuração, dar a impressão de ser regional, de qualidade particularmente elevada ou fabricado de forma natural, embora tal não corresponda à realidade.

Engano por omissão

Um engano por omissão surge quando uma empresa não comunica informações decisivas, embora estas sejam importantes para a avaliação de uma oferta. A falsa impressão, nesses casos, não surge de uma declaração falsa, mas sim da omissão de informações relevantes.

Tais situações ocorrem com particular frequência quando as empresas omitem informações sobre:

• custos ou taxas adicionais
• restrições importantes de uma oferta
• características essenciais de um produto

O direito da concorrência não exige, portanto, uma descrição completa do produto. No entanto, as empresas devem divulgar as informações que são necessárias para uma avaliação realista da oferta.

Indução em erro por omissão de informações essenciais

A indução em erro por omissão ocorre quando são omitidas informações essenciais a um participante no mercado de que este necessita para poder tomar uma decisão comercial informada. Ao contrário da indução em erro por ação, aqui o foco não está num engano ativo através de indicações falsas ou enganosas, mas sim na informação insuficiente do público.

O empresário age, portanto, de forma enganosa se ocultar, esconder, apresentar de forma pouco clara ou ambígua, ou não fornecer atempadamente informações essenciais.

O princípio da informação obriga os empresários a revelar as informações que são essenciais para a decisão comercial. O foco está, assim, não apenas na verdade, mas também na completude e transparência da informação.

Se faltarem informações essenciais, cria-se uma imagem incompleta da oferta. Os consumidores tomam então a sua decisão com base numa premissa falsa.

As empresas devem, portanto, garantir que as informações importantes são fornecidas de forma clara, compreensível e atempada. Só assim os participantes no mercado podem comparar ofertas e tomar uma decisão fundamentada.

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Informações essenciais

Informações essenciais são aquelas de que um participante no mercado necessita para poder tomar uma decisão comercial informada. O empresário está, por isso, obrigado a fornecer tais informações de forma completa, clara, compreensível e atempada.

As informações que são essenciais determinam-se de acordo com as circunstâncias do caso concreto, a natureza do produto e o meio de comunicação utilizado. São regularmente de especial importância as indicações sobre características do produto, preços, custos adicionais, condições contratuais, bem como direitos de resolução ou de livre resolução.

Potencial de engano

Uma prática comercial viola o § 2.º da UWG logo que seja suscetível de induzir em erro. Não é, portanto, necessário que alguém tenha sido efetivamente enganado ou que já tenha ocorrido um dano. O que conta é apenas se a afirmação ou configuração é suscetível de suscitar uma ideia errada no participante no mercado medianamente informado e esclarecido.

Adicionalmente, o § 2.º da UWG exige que a indução em erro seja suscetível de levar o participante no mercado a tomar uma decisão comercial que não teria tomado sem a indução em erro. O conceito de decisão comercial deve ser entendido de forma ampla. Abrange não só a conclusão da compra propriamente dita, mas também decisões prévias, como entrar numa loja, clicar numa oferta ou analisar mais detalhadamente uma publicidade.

Para a avaliação, é sempre decisiva a impressão geral da prática comercial. As afirmações individuais não devem, por isso, ser consideradas isoladamente. Também a configuração, os destaques, as imagens ou a apresentação concreta de uma oferta podem fundamentar a aptidão para induzir em erro.

Em caso de afirmações ambíguas, aplica-se a regra da ambiguidade. Uma afirmação publicitária é enganosa logo que uma parte não insignificante dos círculos de público visados lhe atribua um conteúdo significativo enganoso. O anunciante deve, por isso, aceitar contra si a interpretação que lhe for mais desfavorável.

Critério do participante médio no mercado

Para a avaliação de uma indução em erro, o § 2.º da UWG baseia-se no participante no mercado medianamente informado, atento e esclarecido. Esta pessoa de comparação fictícia serve como critério objetivo para a avaliação de afirmações e práticas comerciais.

O participante médio no mercado possui conhecimentos gerais de experiência e percebe a publicidade com uma atenção dependente da situação. Não analisa as afirmações publicitárias com especial precisão nem as verifica jurídica ou cientificamente. Ao mesmo tempo, também não é considerado particularmente ingénuo ou totalmente acrítico.

O consumidor médio possui conhecimentos e experiência normais e, em princípio, comporta-se de forma atenta. Ao mesmo tempo, geralmente não lê a publicidade com particular rigor jurídico. Muitas declarações são percebidas apenas brevemente, especialmente no caso de bens de consumo diário.

O grau de atenção depende da situação de decisão concreta. Existe uma atenção mais elevada em caso de:

• prestações tecnicamente complexas
• aquisições dispendiosas
• vínculos contratuais de longo prazo
• produtos relevantes para a saúde

Características típicas do participante médio no mercado são:

• uma compreensão básica da linguagem publicitária
• uma atenção dependente da situação
• nenhum conhecimento especializado particular sobre produtos ou mercados

Este critério impede que a publicidade seja avaliada exclusivamente da perspetiva de pessoas particularmente críticas ou particularmente ingénuas. A perspetiva de um participante médio no mercado permanece sempre decisiva.

Impressão geral de uma declaração publicitária

No direito da concorrência, não são apenas as palavras ou formulações individuais que importam. Decisiva é sempre a impressão geral que uma publicidade causa no público.

Os consumidores geralmente não analisam as declarações publicitárias frase a frase. Eles percebem a publicidade frequentemente de forma fugaz e como uma imagem global. É precisamente esta imagem global que decide se uma representação é considerada enganosa.

Elementos individuais de uma publicidade podem ter um efeito particularmente forte. Declarações particularmente destacadas moldam a impressão muitas vezes mais do que outras informações.

São, portanto, particularmente relevantes:

• declarações publicitárias ou palavras-chave destacadas em grande
• design gráfico ou representação visual de um produto
• indicações de preço ou promessas de ofertas especiais

Mesmo detalhes aparentemente secundários podem influenciar a impressão geral. Se uma publicidade, no seu todo, transmite uma imagem falsa, pode ser considerada enganosa, apesar de declarações individuais corretas.

O direito da concorrência avalia, portanto, sempre a representação global do ponto de vista do participante médio no mercado.

Lista Negra – práticas comerciais expressamente proibidas

A Lista Negra, Anexo do UWG Z 1 a 23, complementa as regras gerais sobre práticas comerciais enganosas. O objetivo desta lista é proibir de forma clara e inequívoca formas típicas de publicidade particularmente problemáticas. Enquanto noutras práticas comerciais enganosas geralmente é necessário verificar a impressão que uma publicidade causa em cada caso, para a Lista Negra aplica-se um princípio diferente: as práticas nela mencionadas são sempre inadmissíveis.

No domínio das práticas comerciais enganosas, a Lista Negra abrange sobretudo situações de engano particularmente claras. Isso inclui, por exemplo:

• referências falsas a autorizações oficiais ou selos de qualidade
• ofertas-isca com stock insuficiente
• anúncios de serviços supostamente gratuitos, embora surjam custos ocultos

Assim que uma ação se enquadra num dos factos desta lista, já existe uma violação da concorrência. Não importa então se um consumidor foi realmente enganado ou quão forte foi o efeito concreto em cada caso.

Formas típicas de indução em erro na prática

A jurisprudência desenvolveu, ao longo do tempo, certas formas típicas de práticas comerciais enganosas. Estes grupos de casos ocorrem com especial frequência no direito da concorrência e servem como orientação importante para a avaliação da aptidão para induzir em erro.

No centro estão regularmente afirmações sobre preço, qualidade, vantagens especiais ou a posição de mercado de uma empresa, porque estes fatores são de especial importância para a decisão comercial do público.

Entre os grupos de casos mais importantes contam-se:

• Publicidade de exclusividade e de liderança
• Publicidade de impacto visual
• Publicidade chamariz
• Publicidade com factos óbvios
• Indicações ambíguas ou equívocas

Publicidade de exclusividade

A publicidade de exclusividade ocorre quando uma empresa reivindica para si ou para o seu produto uma posição de liderança na concorrência. É transmitido ao público que a oferta publicitada ocupa uma posição especial ou única face a todos os concorrentes.

Tais afirmações podem ser feitas de forma expressa ou concludente. Formulações típicas são, por exemplo:

• “o melhor”,
• “número 1”,
• “líder de mercado”,
• “único”,
• “líder na Áustria”.

O público compreende tais afirmações no sentido de que existe efetivamente uma vantagem objetiva face aos concorrentes. Por isso, são impostos requisitos rigorosos à admissibilidade de alegações de exclusividade.

Uma publicidade de exclusividade só é admissível se a posição de liderança alegada existir efetivamente e se houver uma vantagem clara face aos concorrentes. Esta vantagem deve, além disso, apresentar uma certa continuidade e não pode existir apenas temporariamente.

A publicidade é enganosa e, portanto, inadmissível, se a posição de liderança alegada não existir efetivamente ou se várias empresas forem equivalentes na concorrência. Da mesma forma, ocorre uma indução em erro se a vantagem alegada face aos concorrentes for apenas insignificante ou se a afirmação publicitária suscitar no público ideias mais amplas do que as justificadas pelas circunstâncias reais.

Publicidade de impacto visual

Publicidade de impacto visual ocorre quando afirmações individuais ou elementos de configuração numa publicidade são particularmente destacados e, assim, atraem especificamente a atenção do público.

O impacto visual determina frequentemente a primeira e marcante impressão de uma publicidade. Por isso, o direito da concorrência avalia com especial rigor as afirmações destacadas com impacto visual.

Um impacto visual pode ser criado através de:

• letra grande,
• cores chamativas,
• destaques gráficos,
• indicações de preços colocadas de forma especial,
• palavras de ordem ou afirmações publicitárias curtas.

A publicidade de impacto visual é enganosa se a impressão destacada for, por si só, falsa ou equívoca e se uma nota esclarecedora não corrigir suficientemente essa impressão.

Notas esclarecedoras só são suficientes se forem claramente reconhecíveis, formuladas de forma inequívoca, fáceis de ler e diretamente associadas.

Indicações ambíguas

As indicações ambíguas ocorrem quando uma afirmação publicitária permite vários significados e pelo menos um desses significados é enganoso.

Em caso de afirmações ambíguas, aplica-se a regra da ambiguidade. De acordo com esta, o anunciante deve aceitar contra si a interpretação mais desfavorável, desde que essa interpretação seja plausível do ponto de vista do público. O que conta não é o significado que o empresário pretendia dar à sua afirmação, mas sim como os círculos de público visados compreendem efetivamente a afirmação.

Ocorre uma indução em erro logo que uma parte não insignificante do público atribua à afirmação um conteúdo significativo enganoso.

As indicações ambíguas surgem através de:

• formulações pouco claras,
• indicações de preços imprecisas,
• slogans publicitários equívocos,
• afirmações incompletas,
• termos linguisticamente abertos.

Grupos de casos de práticas comerciais enganosas
nos termos do § 2.º, n.º 1, itens 1-7 da UWG

O § 2, n.º 1, al. 1–7, UWG concretiza formas típicas de práticas comerciais enganosas. A disposição indica vários domínios em que declarações ou comportamentos comerciais são, com particular frequência, suscetíveis de provocar no público ideias erradas. Determinante continua a ser sempre se a prática comercial concreta pode levar o participante médio do mercado, informado e razoável, a tomar uma decisão comercial que não teria tomado sem o engano.

Item 1: Existência do produto

Este grupo de casos diz respeito a práticas comerciais que suscitam ideias falsas sobre se um produto sequer existe ou qual a natureza desse produto. Pode ser enganosa, por exemplo, a publicidade a produtos que não estão efetivamente disponíveis ou a representação de um produto como pertencente a uma categoria especial, embora as características alegadas não existam na realidade. O que conta é a impressão geral que a prática comercial cria no público.

Item 2: Natureza do produto

O § 2, n.º 1, al. 2, UWG abrange enganos quanto a características essenciais de um produto. Incluem-se, em especial, indicações sobre natureza, composição, qualidade, quantidade, origem, modo de fabrico, possibilidades de utilização ou resultados expectáveis da utilização. Há engano quando a prática comercial suscita no público perceções incorretas sobre estas características ou oculta informações essenciais a esse respeito.

Item 3: Indicações sobre características do produto e testes de produtos

Esta disposição protege contra ideias falsas sobre direitos e obrigações do empresário. Estão abrangidas, em particular, indicações enganosas sobre garantias, serviços de assistência ao cliente, possibilidades de resolução ou outras prestações contratuais. É igualmente inadmissível a representação de obrigações legalmente existentes como uma prestação adicional voluntária especial do empresário.

Item 4: Circunstâncias gerais do comportamento no mercado

Particularmente relevantes na prática são as induções em erro sobre preços e vantagens de preço. Uma prática comercial é enganosa se suscitar no público ideias falsas sobre a formação real dos preços. Isto diz respeito, por exemplo, a indicações de preços incorretas, custos adicionais ocultos ou a simulação de descontos e vantagens de preço especiais. Precisamente as indicações de preços influenciam as decisões comerciais em grande medida e são, por isso, avaliadas com rigor pelo direito da concorrência.

Item 5: Preços e formação de preços

O § 2, n.º 1, al. 5, UWG diz respeito a casos em que os empresários criam a impressão de que determinados serviços, reparações ou medidas são necessários, quando na realidade não o são. A disposição abrange igualmente representações exageradas de perigos ou riscos para promover a venda de determinados produtos ou serviços. A norma protege os participantes no mercado contra uma pressão de decisão artificialmente criada.

Item 6: Necessidade de reparação e substituição

Este grupo de casos diz respeito a induções em erro sobre a identidade, qualificação ou posição especial de um empresário. São inadmissíveis, em particular, indicações falsas sobre aptidões profissionais, distinções, filiações ou autorizações administrativas. Da mesma forma, a invocação incorreta de cooperações ou posições de mercado especiais pode fundamentar uma indução em erro.

Item 7: Identidade e características do empresário

O § 2, n.º 1, al. 7, UWG protege os consumidores contra falsas ideias sobre os seus direitos legais ou contratuais. É enganosa, em especial, a apresentação de direitos legais como uma prestação voluntária especial do empresário. Isto abrange, por exemplo, direitos de garantia, direitos de resolução ou outros mecanismos de proteção previstos na lei. A norma visa impedir que os consumidores sejam mantidos na incerteza quanto ao alcance efetivo dos seus direitos.

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Risco de confusão com outro produto ou sinal distintivo nos termos do § 2.º, n.º 3 da UWG

Uma prática comercial enganosa também pode ocorrer se existir risco de confusão com outro produto, empresa ou sinal distintivo. Nesse caso, é suscitada no público a ideia incorreta de que existe uma ligação económica, organizacional ou de outra natureza entre os bens ou serviços oferecidos.

O risco de confusão surge pela utilização de elementos semelhantes:

• designações comerciais,
• marcas,
• logótipos,
• embalagens,
• configurações de produtos,
• presenças publicitárias.

É decisivo saber se o participante médio do mercado, informado e razoável, com base na impressão global, poderia presumir que os produtos ou as empresas provêm da mesma empresa ou de empresas economicamente ligadas.

Para tal, basta já o risco de uma associação mental. Não é necessário que ocorra efetivamente uma confusão completa. Determinante é, antes, se a configuração concreta é suscetível de provocar ideias erradas quanto à origem empresarial ou à afetação económica.

O risco de confusão é particularmente relevante no caso de marcas conhecidas ou sinais distintivos de empresas estabelecidos, porque o público desenvolve aí regularmente ideias de origem acrescidas.

Distinção em relação ao § 9.º da UWG

O risco de confusão nos termos do § 2 UWG deve ser distinguido do risco de confusão em matéria de sinais distintivos do § 9 UWG. Embora ambas as disposições visem proteger contra perceções erradas do público, diferem quanto ao objeto de proteção e à sua função.

O § 2.º da UWG protege contra práticas comerciais enganosas. No centro está o engano do público sobre a origem empresarial, ligação económica ou atribuição de um produto ou empresa. O fator decisivo é se a prática comercial concreta é suscetível de suscitar ideias erradas no participante no mercado medianamente informado e esclarecido.

O § 9 UWG protege, por seu turno, direitos sobre sinais distintivos e sinais distintivos empresariais diretamente. A disposição serve para proteger o caráter distintivo de nomes, firmas, marcas ou outros sinais contra a utilização não autorizada por terceiros. Assim, o foco não está primordialmente no engano do público, mas na proteção do titular do sinal contra ingerências na sua posição enquanto titular do sinal distintivo.

Enquanto o § 2.º da UWG se liga à aptidão enganosa de uma prática comercial, o § 9.º da UWG pressupõe regularmente que seja utilizado um sinal distintivo com caráter distintivo e que, por esse motivo, surja risco de confusão quanto à origem empresarial.

Convites a contratar nos termos do § 2.º, n.º 6 da UWG

Um papel especial no direito da concorrência leal é desempenhado pelos chamados convites a contratar. O § 2.º, n.º 6 da UWG entende por tais as comunicações comerciais em que um produto e o respetivo preço são apresentados de uma forma que já permite ao consumidor tomar uma decisão comercial imediata.

Um convite a contratar não ocorre, portanto, apenas perante uma proposta contratual concreta. Basta que o produto e o seu preço sejam apresentados de forma a que o consumidor, com base na informação, possa analisar mais detalhadamente a oferta ou tomar imediatamente uma decisão de compra.

Aos convites a contratar estão associados deveres de informação especiais. O empresário deve fornecer ao consumidor as informações essenciais necessárias para uma decisão comercial informada. Isto inclui, em particular:

• as características essenciais do produto,
• a identidade e o endereço do empresário,
• o preço total, incluindo custos adicionais,
• condições de pagamento, de entrega e de execução,
• direitos de resolução ou de livre resolução existentes.

Se estas informações forem ocultadas, apresentadas de forma pouco clara ou não forem fornecidas atempadamente, pode ocorrer uma omissão enganosa nos termos do § 2.º da UWG.

Privilégio em matéria de indemnização no setor dos meios de comunicação social
nos termos do § 2.º, n.º 7 da UWG

Para empresas de media, o § 2 UWG prevê um privilégio especial em matéria de responsabilidade civil por danos. Nos termos do mesmo, titulares de meios de comunicação, editores ou colaboradores de media não respondem, em princípio, por danos por indicações enganosas nos media, desde que não lhes possa ser imputado dolo nem negligência grosseira.

O fundamento desta regra reside na proteção da liberdade de imprensa. Os media não devem ficar expostos a um risco abrangente de responsabilidade apenas por publicarem anúncios publicitários ou conteúdos de terceiros. Como os media têm, em regra, de confiar na exatidão de informações alheias, a lei limita a sua responsabilidade civil por danos.

Âmbito de aplicação pessoal

O privilégio em matéria de responsabilidade civil por danos no setor dos media protege, em especial, titulares de meios de comunicação, editores, proprietários de editoras, bem como colaboradores de media envolvidos na publicação ou difusão de conteúdos mediáticos. A regra tem em conta que os media publicam regularmente conteúdos de terceiros, em particular anúncios publicitários ou comunicados de imprensa, e que o controlo integral do seu conteúdo é muitas vezes apenas possível de forma limitada.

O objetivo da regra reside na proteção da liberdade de imprensa e da funcionalidade prática da atividade mediática.

Requisitos do privilégio

A limitação de responsabilidade só se aplica quando à empresa de media não possa ser imputado dolo nem negligência grosseira. Assim, o meio de comunicação não pode conhecer a inexatidão das indicações divulgadas nem ignorá-la por negligência grosseira.

Há negligência grosseira quando um meio de comunicação ignora sinais de alerta particularmente evidentes ou desconsidera dúvidas óbvias quanto à veracidade de uma afirmação. Seria o caso, por exemplo, se um anúncio contiver promessas claramente irrealistas ou se o engano fosse imediatamente detetável com uma verificação simples.

Se, pelo contrário, o meio de comunicação soube efetivamente que as indicações são falsas, ou se o engano deveria ter sido reconhecido sem dificuldade, cessa o privilégio de responsabilidade. Nesse caso, a empresa de media pode também responder por danos.

As empresas de media não são obrigadas a verificar exaustivamente o conteúdo de cada afirmação publicitária. É decisivo saber se o engano teria sido detetável com a diligência habitual no setor dos media. O critério é o de quais deveres de verificação são exigíveis a uma empresa de media média nas circunstâncias concretas. Quanto mais evidente for a inexatidão de uma indicação, mais facilmente deixa de se aplicar o privilégio.

Âmbito da limitação de responsabilidade

O privilégio limita exclusivamente pretensões indemnizatórias. Pretensões de cessação, eliminação ou publicação não são afetadas. Assim, apesar da limitação de responsabilidade, as empresas de media podem ser obrigadas a não voltar a difundir conteúdos enganosos no futuro.

A regra não conduz, portanto, a uma isenção total de responsabilidade, mas apenas a uma restrição da responsabilidade por danos no âmbito de publicações mediáticas negligentes.

Formas digitais de práticas comerciais enganosas

Com a digitalização, as formas de publicidade também mudaram muito. As empresas utilizam hoje plataformas online, redes sociais e portais de avaliação para apresentar os seus produtos. Isso cria novas possibilidades de comunicação de mercado, mas, ao mesmo tempo, também novas formas de práticas comerciais enganosas.

Os enganos modernos surgem onde a publicidade não é imediatamente reconhecível como tal. Os utilizadores percebem então o conteúdo como informação neutra ou recomendação, embora na realidade haja um interesse económico por trás. Especialmente na internet, as fronteiras entre conteúdo editorial, avaliações e publicidade esbatem-se.

As formas problemáticas são, por exemplo:

• classificações ou resultados de pesquisa manipulados, que apresentam certas ofertas de forma preferencial
• avaliações de consumidores compradas ou falsificadas, que fazem um produto parecer melhor
• publicidade oculta nas redes sociais, por exemplo, através de influenciadores sem identificação clara

Tais práticas influenciam as decisões de compra de forma muito forte. Os consumidores confiam cada vez mais nas recomendações de outros utilizadores ou em avaliações aparentemente independentes. Se estas informações forem manipuladas, surge uma falsa impressão sobre a qualidade ou popularidade de um produto.

O direito da concorrência reage, portanto, cada vez mais a tais desenvolvimentos. Também as formas de publicidade digital devem ser concebidas de forma transparente e verdadeira.

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Limite da publicidade admissível

Nem toda a declaração publicitária exagerada constitui automaticamente um engano. A publicidade vive de ênfase, emoção e atenção. As empresas podem, portanto, apresentar os seus produtos de forma positiva e destacar as vantagens.

O direito da concorrência aceita, portanto, os chamados exageros publicitários. Trata-se de declarações que o público reconhece como exagero publicitário e não as toma literalmente. Exemplos são declarações como “sabor único” ou “experiência incomparável”.

No entanto, a publicidade torna-se inadmissível quando contém uma alegação de facto verificável que não corresponde à realidade. É decisivo, portanto, se o público entende uma declaração como opinião publicitária subjetiva ou como informação concreta.

O limite para o engano situa-se, portanto, sobretudo onde a publicidade:

• afirma factos verificáveis
• cria falsas expectativas sobre preço ou qualidade
• apresenta de forma distorcida o âmbito real do serviço

As empresas podem apresentar as suas ofertas de forma convincente. No entanto, devem garantir que as suas declarações não criam falsas ideias sobre a oferta.

Integridade de uma publicidade

A publicidade pode simplificar, realçar e ser emocional. As empresas não são, portanto, obrigadas a apresentar todas as características de um produto de forma completa. O direito da concorrência não exige uma descrição exaustiva do produto.

Uma obrigação de informar só surge quando uma informação em falta altera decisivamente a impressão da publicidade. Nesses casos, o público espera certas informações, porque são particularmente importantes para a avaliação de uma oferta.

As empresas podem, portanto, enfatizar as vantagens, mas devem ter cuidado para não criar uma falsa expectativa ao omitir informações centrais. A publicidade permanece admissível enquanto não distorcer a realidade.

Esta obrigação é relevante para informações sobre:

• características essenciais de um produto
• condições decisivas de uma oferta
• componentes de preço ou custos adicionais

Se faltarem tais informações, a publicidade pode, apesar de declarações individuais corretas, parecer enganosa. Um empresário não precisa de dizer tudo. Mas não deve omitir nada de decisivo se isso fizer com que uma oferta pareça mais vantajosa, clara ou melhor do que realmente é.

Consequências legais em caso de infração ao § 2 UWG

Se uma empresa utilizar uma prática comercial enganosa, isso pode ter consequências legais. O objetivo destas regulamentações é restabelecer a concorrência em condições justas e prevenir novos enganos.

Entre as consequências legais mais importantes incluem-se:

• Direitos de cessação § 14 UWG contra a empresa anunciante & remoção nos termos do § 15 UWG da publicidade enganosa
• Direitos de indemnização § 16 UWG
• Providência cautelar § 24 UWG para assegurar direitos futuros

No caso de práticas comerciais enganosas nos termos do § 2 UWG, pretensões de cessação e de eliminação só podem ser exercidas por concorrentes, associações para a promoção de interesses económicos de empresários, bem como por determinadas representações legais de interesses e autoridades. Entre estas contam-se a Câmara Federal dos Trabalhadores e Empregados, a Câmara Económica da Áustria, a Conferência de Presidentes das Câmaras de Agricultura da Áustria, a Federação Austríaca de Sindicatos, a Autoridade Federal da Concorrência, bem como a Associação para a Informação do Consumidor.

As pretensões indemnizatórias, por sua vez, podem ser exercidas por qualquer pessoa afetada pela prática comercial enganosa.

Estas medidas visam garantir que o engano seja interrompido e que o mercado receba novamente informações corretas. Ao mesmo tempo, as empresas são fortemente incentivadas a conceber a sua publicidade de forma cuidadosa e verdadeira.

As suas vantagens com o apoio de um advogado

O direito da concorrência em torno das práticas comerciais enganosas é complexo. Mesmo pequenas formulações na publicidade podem desencadear riscos legais. Ao mesmo tempo, as empresas estão sob pressão na concorrência para apresentar os seus produtos de forma atraente e convincente. É precisamente aqui que uma análise jurídica precoce ajuda.

Um advogado pode verificar especificamente as declarações publicitárias e as ações de marketing para determinar se cumprem os requisitos legais do UWG. Desta forma, podem ser evitadas advertências, ações de cessação ou danos à imagem, muitas vezes já numa fase inicial. Da mesma forma, os afetados podem fazer valer os seus direitos de forma eficaz se forem prejudicados por publicidade enganosa de um concorrente.

Com apoio jurídico, beneficia em especial de:

• verificação juridicamente segura de publicidade, ações de marketing e apresentações de produtos
• aplicação rápida de direitos de cessação contra concorrentes desleais
• aconselhamento estratégico para a conceção de publicidade admissível e juridicamente segura

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Perguntas frequentes – FAQ

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