Práticas comerciais enganosas ocorrem quando uma empresa, através de informações falsas, declarações enganosas ou da omissão de informações essenciais, cria uma falsa impressão nos consumidores ou noutros participantes no mercado. Legalmente, não é qualquer imprecisão que é decisiva, mas apenas uma prática comercial enganosa que seja suscetível de levar um participante no mercado, que pode ser tanto consumidor como empresário, a tomar uma decisão comercial que, de outra forma, não teria tomado. O objetivo do § 2 UWG é assegurar condições de mercado justas e garantir que as decisões se baseiam em informações claras e verdadeiras. São também consideradas particularmente graves as práticas expressamente mencionadas na chamada “lista negra” do UWG; estas são sempre consideradas enganosas.

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Engano por ação

Um engano por ação ocorre quando uma empresa utiliza ativamente uma representação que cria no público uma falsa ideia sobre uma oferta. O engano surge, portanto, de uma ação concreta, como publicidade, apresentações de produtos ou outras formas de comunicação de mercado.

O direito da concorrência não considera apenas declarações expressamente falsas. Mesmo representações aparentemente inofensivas podem ser problemáticas se provocarem uma expectativa incorreta no público. O impacto geral da ação é, portanto, sempre decisivo.

As empresas influenciam frequentemente as decisões de compra através de declarações direcionadas sobre as características de um produto ou sobre as vantagens económicas de uma oferta. É precisamente nestas áreas que o engano ocorre com maior frequência.

Engano por informações incorretas

Um subgrupo importante do engano por ação diz respeito a informações incorretas. O direito da concorrência entende por isso declarações cujo conteúdo é objetivamente verificável, mas que não correspondem às circunstâncias reais.

Tais informações podem surgir de diferentes formas. Aparecem frequentemente em textos publicitários, descrições de produtos ou em declarações sobre vantagens especiais de uma oferta. Imagens ou símbolos também podem conter tal informação, se transmitirem um facto concreto.

Casos típicos de informações incorretas incluem, entre outros, declarações sobre:

• Características ou qualidade de um produto
• Preço ou vantagens de preço especiais
• Origem ou método de fabrico

O direito avalia com particular rigor as declarações que criam no público a impressão de um facto verificável. Os consumidores confiam mais nessas informações do que na mera linguagem publicitária. É precisamente por isso que o direito da concorrência avalia as alegações de factos falsos de forma particularmente crítica.

Engano por outras ações enganosas

Nem todo o engano se baseia numa declaração falsa. Também outras ações enganosas podem criar uma falsa ideia no público. Nesses casos, a publicidade não contém uma declaração expressamente falsa, mas ainda assim cria uma impressão geral enganosa.

Esta forma de engano surge frequentemente através do design, apresentação ou contexto. A própria forma de apresentação pode despertar expectativas que não correspondem à realidade.

Tais enganos surgem com particular frequência através de:

• Embalagens de produtos ou design visual que sugerem certas características
• Declarações publicitárias sobre a posição no mercado ou popularidade de um produto
• Representações que sugerem uma origem ou qualidade especial

Também imagens, cores ou símbolos podem ter um efeito enganoso. Um produto pode, por exemplo, através do seu design, dar a impressão de ser regional, de alta qualidade ou produzido naturalmente, embora isso não seja verdade.

Engano por omissão

Um engano por omissão surge quando uma empresa não comunica informações decisivas, embora estas sejam importantes para a avaliação de uma oferta. A falsa impressão, nesses casos, não surge de uma declaração falsa, mas sim da omissão de informações relevantes.

Tais situações ocorrem com particular frequência quando as empresas omitem informações sobre:

• custos ou taxas adicionais
• restrições importantes de uma oferta
• características essenciais de um produto

O direito da concorrência não exige, portanto, uma descrição completa do produto. No entanto, as empresas devem divulgar as informações que são necessárias para uma avaliação realista da oferta.

Engano por omissão de informações essenciais

Uma forma especial de engano por omissão ocorre quando uma empresa não fornece informações essenciais. Estas informações são necessárias para que os consumidores possam tomar uma decisão comercial informada.

São consideradas essenciais, em particular, informações sobre:

• o preço total real de uma oferta
• características importantes de um produto ou serviço
• condições contratuais decisivas

Se faltarem tais informações, é fácil criar uma imagem incompleta da oferta. Os consumidores tomam então a sua decisão com base numa premissa falsa.

As empresas devem, portanto, garantir que as informações importantes são fornecidas de forma clara, compreensível e atempada. Só assim os participantes no mercado podem comparar ofertas e tomar uma decisão fundamentada.

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Potencial de engano

Uma declaração publicitária viola o § 2 UWG se for suscetível de enganar. Não é decisivo se alguém foi realmente enganado. Basta que uma declaração seja suscetível de criar uma falsa impressão no público.

É também relevante se a prática comercial é suscetível de levar o participante no mercado a tomar uma decisão comercial que, sem esse engano, não teria tomado.

Por decisão comercial entende-se não apenas a compra, mas já a decisão de analisar uma oferta mais de perto. Isso pode incluir, por exemplo, a compra de um produto, a escolha de uma oferta específica ou a decisão de se aprofundar numa oferta.

Um engano pode surgir, em particular, através de:

• formulações ambíguas ou equívocas
• declarações particularmente destacadas na publicidade
• declarações que provocam falsas expectativas no público

No caso de declarações ambíguas, aplica-se um princípio rigoroso: o anunciante deve aceitar a interpretação mais desfavorável para si, se uma parte não insignificante do público realmente entender a declaração dessa forma.

Assim, o direito da concorrência protege não apenas contra declarações falsas claras, mas também contra enganos subtis através do design ou da escolha de palavras.

Critério do participante médio no mercado

Na avaliação de um possível engano, o direito da concorrência baseia-se no participante médio no mercado, informado e razoável. Esta pessoa fictícia serve aos tribunais como critério para a avaliação de declarações publicitárias.

O consumidor médio possui conhecimentos e experiência normais e, em princípio, comporta-se de forma atenta. Ao mesmo tempo, geralmente não lê a publicidade com particular rigor jurídico. Muitas declarações são percebidas apenas brevemente, especialmente no caso de bens de consumo diário.

O grau de atenção pode variar dependendo da situação. As pessoas geralmente examinam compras caras ou de longo prazo com mais cuidado do que produtos diários.

Características típicas do participante médio no mercado são:

• uma compreensão básica da linguagem publicitária
• uma atenção dependente da situação
• nenhum conhecimento especializado particular sobre produtos ou mercados

Este critério impede que a publicidade seja avaliada exclusivamente da perspetiva de pessoas particularmente críticas ou particularmente ingénuas. A perspetiva de um participante típico no mercado permanece sempre decisiva.

Impressão geral de uma declaração publicitária

No direito da concorrência, não são apenas as palavras ou formulações individuais que importam. Decisiva é sempre a impressão geral que uma publicidade causa no público.

Os consumidores geralmente não analisam as declarações publicitárias frase a frase. Eles percebem a publicidade frequentemente de forma fugaz e como uma imagem global. É precisamente esta imagem global que decide se uma representação é considerada enganosa.

Elementos individuais de uma publicidade podem ter um efeito particularmente forte. Declarações particularmente destacadas moldam a impressão muitas vezes mais do que outras informações.

São, portanto, particularmente relevantes:

• declarações publicitárias ou palavras-chave destacadas em grande
• design gráfico ou representação visual de um produto
• indicações de preço ou promessas de ofertas especiais

Mesmo detalhes aparentemente secundários podem influenciar a impressão geral. Se uma publicidade, no seu todo, transmite uma imagem falsa, pode ser considerada enganosa, apesar de declarações individuais corretas.

O direito da concorrência avalia, portanto, sempre a representação global do ponto de vista do participante médio no mercado.

Lista Negra – práticas comerciais expressamente proibidas

A Lista Negra, Anexo do UWG Z 1 a 23, complementa as regras gerais sobre práticas comerciais enganosas. O objetivo desta lista é proibir de forma clara e inequívoca formas típicas de publicidade particularmente problemáticas. Enquanto noutras práticas comerciais enganosas geralmente é necessário verificar a impressão que uma publicidade causa em cada caso, para a Lista Negra aplica-se um princípio diferente: as práticas nela mencionadas são sempre inadmissíveis.

No domínio das práticas comerciais enganosas, a Lista Negra abrange sobretudo situações de engano particularmente claras. Isso inclui, por exemplo:

• referências falsas a autorizações oficiais ou selos de qualidade
• ofertas-isca com stock insuficiente
• anúncios de serviços supostamente gratuitos, embora surjam custos ocultos

Assim que uma ação se enquadra num dos factos desta lista, já existe uma violação da concorrência. Não importa então se um consumidor foi realmente enganado ou quão forte foi o efeito concreto em cada caso.

Casos típicos na prática

A jurisprudência, ao longo do tempo, identificou constelações típicas de publicidade enganosa. Estes grupos de casos ocorrem com particular frequência na vida empresarial e constituem importantes pontos de orientação para a avaliação jurídica.

Muitos destes casos dizem respeito a declarações sobre preço, qualidade ou posição de mercado de uma empresa. Precisamente estes aspetos desempenham um papel central para os consumidores na escolha de um produto.

Entre os grupos de casos mais frequentes incluem-se:

• Publicidade de exclusividade, na qual uma empresa afirma uma posição única no mercado
• Publicidade de liderança, que sugere uma superioridade particular em relação aos concorrentes
• Publicidade de destaque, na qual declarações realçadas criam uma falsa impressão

Outro problema frequente é a publicidade de isco. Nela, uma oferta particularmente vantajosa é anunciada, embora apenas uma quantidade muito pequena esteja disponível.

Também a publicidade com obviedades pode ser enganosa. As empresas apresentam características como uma vantagem especial, embora estas sejam legalmente exigidas ou ocorram em todos os produtos comparáveis.

Estes exemplos mostram que o engano frequentemente não surge de declarações falsas abertas. Muitas vezes, surge de representações abreviadas ou formulações hábeis que provocam falsas expectativas no público.

Formas especiais de engano moderno

Com a digitalização, as formas de publicidade também mudaram muito. As empresas utilizam hoje plataformas online, redes sociais e portais de avaliação para apresentar os seus produtos. Isso cria novas possibilidades de comunicação de mercado, mas, ao mesmo tempo, também novas formas de práticas comerciais enganosas.

Os enganos modernos surgem frequentemente onde a publicidade não é imediatamente reconhecível como tal. Os utilizadores percebem então o conteúdo como informação neutra ou recomendação, embora na realidade haja um interesse económico por trás. Especialmente na internet, as fronteiras entre conteúdo editorial, avaliações e publicidade esbatem-se.

Formas particularmente problemáticas são, por exemplo:

• classificações ou resultados de pesquisa manipulados, que apresentam certas ofertas de forma preferencial
• avaliações de consumidores compradas ou falsificadas, que fazem um produto parecer melhor
• publicidade oculta nas redes sociais, por exemplo, através de influenciadores sem identificação clara

Tais práticas influenciam frequentemente as decisões de compra de forma muito forte. Os consumidores confiam cada vez mais nas recomendações de outros utilizadores ou em avaliações aparentemente independentes. Se estas informações forem manipuladas, rapidamente surge uma falsa impressão sobre a qualidade ou popularidade de um produto.

O direito da concorrência reage, portanto, cada vez mais a tais desenvolvimentos. Também as formas de publicidade digital devem ser concebidas de forma transparente e verdadeira.

Limite da publicidade admissível

Nem toda a declaração publicitária exagerada constitui automaticamente um engano. A publicidade vive de ênfase, emoção e atenção. As empresas podem, portanto, apresentar os seus produtos de forma positiva e destacar as vantagens.

O direito da concorrência aceita, portanto, os chamados exageros publicitários. Trata-se de declarações que o público reconhece como um exagero publicitário e não as toma literalmente. Exemplos são declarações como “sabor único” ou “experiência incomparável”.

No entanto, a publicidade torna-se inadmissível quando contém uma alegação de facto verificável que não corresponde à realidade. É decisivo, portanto, se o público entende uma declaração como opinião publicitária subjetiva ou como informação concreta.

O limite para o engano situa-se, portanto, sobretudo onde a publicidade:

• afirma factos verificáveis
• cria falsas expectativas sobre preço ou qualidade
• apresenta de forma distorcida o âmbito real do serviço

As empresas podem apresentar as suas ofertas de forma convincente. No entanto, devem garantir que as suas declarações não criam falsas ideias sobre a oferta.

Integridade de uma publicidade

A publicidade pode simplificar, realçar e ser emocional. As empresas não são, portanto, obrigadas a apresentar todas as características de um produto de forma completa. O direito da concorrência não exige uma descrição exaustiva do produto.

Uma obrigação de informar só surge quando uma informação em falta altera decisivamente a impressão da publicidade. Nesses casos, o público espera certas informações, porque são particularmente importantes para a avaliação de uma oferta.

As empresas podem, portanto, enfatizar as vantagens, mas devem ter cuidado para não criar uma falsa expectativa ao omitir informações centrais. A publicidade permanece admissível enquanto não distorcer a realidade.

Esta obrigação é particularmente relevante para informações sobre:

• características essenciais de um produto
• condições decisivas de uma oferta
• componentes de preço ou custos adicionais

Se faltarem tais informações, a publicidade pode, apesar de declarações individuais corretas, parecer enganosa. Um empresário não precisa de dizer tudo. Mas não deve omitir nada de decisivo se isso fizer com que uma oferta pareça mais vantajosa, clara ou melhor do que realmente é.

Consequências legais em caso de infração ao § 2 UWG

Se uma empresa utilizar uma prática comercial enganosa, isso pode ter consequências legais. O objetivo destas regulamentações é restabelecer a concorrência em condições justas e prevenir novos enganos.

No centro está o direito de cessação. Os afetados podem exigir que uma empresa cesse a ação enganosa no futuro. Este direito pode ser invocado, sobretudo, por concorrentes, associações de interesse ou certas organizações de consumidores.

Entre as consequências legais mais importantes incluem-se:

• Direitos de cessação § 14 UWG contra a empresa anunciante e remoção da publicidade enganosa
• Direitos de indemnização § 16 UWG
• Providência cautelar § 24 UWG para assegurar direitos futuros

Estas medidas visam garantir que o engano seja interrompido e que o mercado receba novamente informações corretas. Ao mesmo tempo, as empresas são fortemente incentivadas a conceber a sua publicidade de forma cuidadosa e verdadeira.

As suas vantagens com o apoio de um advogado

O direito da concorrência em torno das práticas comerciais enganosas é complexo. Mesmo pequenas formulações na publicidade podem desencadear riscos legais. Ao mesmo tempo, as empresas estão sob pressão na concorrência para apresentar os seus produtos de forma atraente e convincente. É precisamente aqui que uma análise jurídica precoce ajuda.

Um advogado pode verificar especificamente as declarações publicitárias e as ações de marketing para determinar se cumprem os requisitos legais do UWG. Desta forma, podem ser evitadas advertências, ações de cessação ou danos à imagem, muitas vezes já numa fase inicial. Da mesma forma, os afetados podem fazer valer os seus direitos de forma eficaz se forem prejudicados por publicidade enganosa de um concorrente.

Com apoio jurídico, beneficia em especial de:

• verificação juridicamente segura de publicidade, ações de marketing e apresentações de produtos
• aplicação rápida de direitos de cessação contra concorrentes desleais
• aconselhamento estratégico para a conceção de publicidade admissível e juridicamente segura

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Perguntas frequentes – FAQ

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