Ação de abstenção

A ação de abstenção é a ação mais importante na prática para agir contra atos desleais – porquê?

• Satisfaz a necessidade de uma solução rápida
• Tem uma regulamentação de ónus da prova favorável ao titular do direito
• É independente de culpa

Quando existe um direito de abstenção em matéria de concorrência?

O direito de abstenção em matéria de concorrência tem, em princípio, dois pressupostos:

• Obrigação de abstenção do requerido
• Perigo de infração desta obrigação

Para a fundamentação de um direito de abstenção, ambos os elementos devem estar presentes.

O que significa isto em detalhe?

Obrigação de abstenção

Uma obrigação de abstenção pode resultar de um perigo ou violação de direitos absolutos, de relações jurídicas ou de normas de conduta especiais, como as que são representadas pelas disposições de direito da concorrência da UWG.

Assim, se um empresário violar um facto ilícito da lei da concorrência – por exemplo, ao impedir um concorrente de forma contrária à concorrência ou ao utilizar práticas comerciais enganosas – ou se houver receio de tal violação, é obrigado a abster-se deste comportamento.

Perigo de infração

A ação de abstenção pressupõe o perigo de uma futura interferência iminente nos bens jurídicos de outrem.

Dependendo se já ocorreu uma violação do direito da concorrência, distingue-se neste contexto entre …

• … uma ação de abstenção preventiva

Se ainda não foi violado o direito da concorrência, pode ainda assim existir uma ação de abstenção preventiva, desde que existam indícios suficientes da existência de um perigo de primeira prática.

Deve haver receio de que uma interferência nos bens jurídicos do empresário reclamante ocorra num futuro próximo por parte do potencial requerido.

Uma vez que o empresário não se defende aqui contra uma interferência já ocorrida, mas pretende evitar que tal aconteça, devem existir indícios concretos para a criação de uma ação preventiva de que uma violação do direito também está iminente.

O comportamento do potencial requerido é aqui determinante.

Indícios de um perigo de primeira prática podem ser, por exemplo, atos preparatórios, anúncios publicitários ou alegações de ser titular de um direito.

O mero registo de uma marca não é suficiente para tal, uma vez que este, por si só, não faz qualquer declaração sobre a atuação final do titular, relevante em termos de direito da concorrência.

Peter Harlander
Harlander & Partner Rechtsanwälte „Vor Gericht muss der Unterlassungskläger das Vorliegen einer Erstbegehungsgefahr beweisen!“

• … e uma ação de abstenção genuína

Se já ocorreu uma interferência no direito da concorrência, fala-se de uma ação de abstenção genuína, que pressupõe a existência de um perigo de repetição.

Deve, portanto, existir a preocupação de que o concorrente volte a interferir nos bens jurídicos do requerente protegidos pelo direito da concorrência.

Os fatores decisivos para a aceitação de um perigo de repetição são as circunstâncias de cada caso individual. Para a aceitação de uma preocupação séria, devem existir indícios de futuras perturbações.

O tipo de interferência anterior e a intenção do agente que atua de forma contrária à concorrência, que se manifesta através do seu comportamento na sua totalidade, constituem importantes pontos de referência para a avaliação.

Em particular, a sua atuação após a reclamação da interferência e durante um processo judicial eventualmente já em curso por ocasião desta interferência podem fornecer informações sobre se existe receio de uma futura violação do direito.

A oferta de um acordo de abstenção ou uma indemnização por danos antes da audiência podem, por exemplo, indicar uma eliminação ou ausência de um perigo de repetição.

Uma defesa veemente da interferência já ocorrida na audiência por parte do requerido, por outro lado, é um indício de que poderão ocorrer outras perturbações do direito da concorrência por parte deste.

Peter Harlander
Harlander & Partner Rechtsanwälte „Im Gegensatz zur Rechtslage bei der vorbeugenden Unterlassungsklage, wird das Bestehen einer Wiederholungsgefahr durch die bereits eingetretene Zuwiderhandlung vermutet.“

Isto significa que não é o autor que tem de provar a sua existência perante o tribunal, mas presume-se que existe um perigo de repetição até que o réu prove que tal perigo não (mais) existe.

O perigo de repetição também pode desaparecer mais tarde – por exemplo, devido a uma alteração das circunstâncias ou porque o réu agora concorda com uma abstenção. Isto pode ter impacto na imputação dos custos das partes.

Se o perigo de repetição desaparecer apenas durante a audiência, o réu tem de suportar os custos do processo com base no princípio da presunção de um perigo de repetição, a menos que possa provar que um perigo de repetição já não existia antes do início da audiência.

Se o perigo de uma nova infração desaparecer antes da apresentação da ação, os pressupostos para uma ação de abstenção não estão reunidos desde o início e o autor tem de suportar os custos.

Indícios do desaparecimento antes do processo são, por exemplo, uma indemnização por danos, a oferta de um acordo ou a eliminação da situação reclamada.

Naturalmente, a violação do direito da concorrência por parte do concorrente também pode basear-se num erro. Se este eliminar as circunstâncias prejudiciais, o perigo de infração e, consequentemente, o pressuposto para uma ação de abstenção desaparecem.

Uma advertência prévia ao infrator não é, em princípio, necessária, mas pode, por sua vez, ser um indício importante da existência de um perigo de repetição, se este continuar a praticar o comportamento prejudicial apesar da advertência.

Momento

O perigo de infração (perigo de primeira prática ou perigo de repetição) deve existir o mais tardar no momento do encerramento da audiência da primeira instância.

Legitimidade ativa – Quem pode apresentar queixa?

Qualquer pessoa que seja diretamente afetada por ele de forma concreta tem inicialmente um direito de abstenção em resultado da violação do direito da concorrência.

Além disso, as seguintes pessoas também podem, em determinados casos, fazer valer o direito de abstenção em matéria de concorrência:

• Concorrentes não diretamente afetados
  Determinadas violações podem ter um impacto negativo potencial em todos os concorrentes do infrator.
  Em tais casos, também os concorrentes que não foram diretamente afetados pela violação podem fazer valer o direito de abstenção, mesmo que exista apenas um perigo abstrato de que os seus direitos protegidos pelo direito da concorrência possam ser violados.
  Concorrente é qualquer empresário que produz ou coloca no mercado bens ou serviços do mesmo tipo ou de tipo semelhante.
  A qualidade de empresário aqui pressuposta deve ser entendida em sentido amplo. Tem legitimidade para apresentar queixa qualquer pessoa que exerça uma atividade autónoma que vise o lucro ou que, pelo menos, sirva fins económicos.

• Associações
  Além disso, as associações para a promoção de interesses económicos de empresas (por exemplo, a Ordem dos Advogados) podem intentar uma ação.
  Além disso, a Câmara Federal dos Trabalhadores e Empregados, a Câmara de Comércio da Áustria, a Conferência dos Presidentes das Câmaras Agrícolas da Áustria, a Confederação Sindical Austríaca e a Autoridade Federal da Concorrência estão autorizadas a fazer cumprir a lei.

• Consumidores
  Em princípio, não está prevista uma legitimidade para apresentar queixa por parte de consumidores individuais.
  A situação jurídica em caso de afetação direta do consumidor ainda é controversa.
  A Associação de Informação ao Consumidor (VKI) tem legitimidade para apresentar queixa de forma limitada, se forem afetados factos ilícitos de proteção do consumidor.

Legitimidade passiva – autor direto / autor indireto

Podem ser requeridos

• Em primeiro lugar, o autor direto, de quem parte a violação
• Coautores, instigadores e cúmplices – Também qualquer pessoa que tenha possibilitado ou promovido a violação
• Os proprietários de empresas são responsáveis pelas pessoas que trabalham na sua empresa

Prescrição

A ação de abstenção prescreve após seis meses a partir do conhecimento.

Pontos importantes

• A ação de abstenção é a mais importante na prática, porque promete uma solução rápida, tem uma regulamentação de ónus da prova favorável ao titular do direito e é independente de culpa
• Pressupõe uma obrigação de abstenção do requerido com base num facto ilícito do direito da concorrência e o perigo de infração desta obrigação
• Dependendo se já existe uma violação do direito da concorrência, distingue-se entre uma ação de abstenção preventiva e uma ação de abstenção genuína
• A ação de abstenção preventiva pressupõe um perigo de primeira prática, em que deve existir uma preocupação concreta de uma futura violação num futuro próximo. O autor tem de provar isto perante o tribunal.
• Na ação de abstenção genuína, deve existir um perigo de repetição relativamente a uma nova infração. Presume-se a sua existência, ou seja, é considerada como dada, até que o réu apresente a prova em contrário. Isto representa uma grande vantagem para o autor.
• O perigo de infração (perigo de primeira prática ou perigo de repetição) deve existir no momento do encerramento da audiência da primeira instância.
• O direito pode ser invocado, em primeiro lugar, por concorrentes e associações.
• Possíveis requeridos são o autor direto, mas também o autor indireto, bem como os proprietários de empresas.
• A ação de abstenção pode ser intentada seis meses após o conhecimento.