Ogillandeförbud

Ogillandeförbudet är det viktigaste kravet i praktiken för att agera mot illojala handlingar – varför?

• Det tillgodoser behovet av en snabb lösning
• Det har en bevisbörderegel som är gynnsam för den som gör anspråket
• Det är oberoende av vållande

När föreligger ett konkurrensrättsligt krav på ogillande?

Det konkurrensrättsliga ogillandeförbudet har i princip två förutsättningar:

• Motpartens skyldighet att underlåta
• Risk för överträdelse av denna skyldighet

För att ett ogillandeförbud ska kunna fastställas måste båda elementen vara uppfyllda.

Vad innebär det i detalj?

Skyldighet att underlåta

En skyldighet att underlåta kan uppstå till följd av en fara eller kränkning av absoluta rättigheter, från rättsliga förbindelser eller särskilda beteendenormer, såsom de konkurrensrättsliga bestämmelserna i UWG utgör.

Om en företagare alltså bryter mot en omständighet i konkurrenslagstiftningen – till exempel genom att på ett konkurrensvidrigt sätt hindra en konkurrent eller använder sig av vilseledande affärsmetoder – eller om en sådan överträdelse befaras, är han skyldig att underlåta detta beteende.

Risk för överträdelse

Ogillandeförbudet förutsätter risken för ett hotande framtida ingrepp i en annans rättigheter.

Beroende på om en konkurrensrättslig överträdelse redan har skett, skiljer man i detta sammanhang mellan …

• … ett förebyggande ogillandeförbud

Om konkurrenslagstiftningen ännu inte har överträtts kan det ändå finnas ett förebyggande ogillandeförbud, förutsatt att det finns tillräckliga indikationer på att det föreligger en förstagångsfara.

Det måste befaras att ett ingrepp i den klagande företagarens rättigheter kommer att ske inom en snar framtid av den potentiella svaranden.

Eftersom företagaren här inte försvarar sig mot ett redan genomfört ingrepp, utan vill förhindra att det överhuvudtaget sker, måste det för att ett förebyggande krav ska uppstå finnas konkreta indikationer på att en rättskränkning också är omedelbart förestående.

Den potentiella svarandens beteende är avgörande här.

Indikationer på en förstagångsfara kan till exempel vara förberedande åtgärder, reklamutlysningar eller påståenden om att vara innehavare av en rättighet.

Den blotta registreringen av ett varumärke är inte tillräcklig för detta, eftersom detta ensamt inte säger något om innehavarens slutliga agerande som är relevant ur konkurrensrättslig synvinkel.

Peter Harlander
Harlander & Partner Rechtsanwälte „Vor Gericht muss der Unterlassungskläger das Vorliegen einer Erstbegehungsgefahr beweisen!“

• … och ett äkta ogillandeförbud

Om det redan har skett ett konkurrensrättsligt ingrepp talar man om ett äkta ogillandeförbud, vilket förutsätter att det föreligger en upprepningsrisk.

Det måste alltså finnas en oro för att konkurrenten upprepade gånger ingriper i de konkurrensrättsligt skyddade rättigheterna för den som gör anspråket.

Avgörande för antagandet av en upprepningsrisk är de respektive omständigheterna i det enskilda fallet. För att anta en allvarlig oro måste det finnas indikationer på framtida störningar.

Arten av det tidigare ingreppet och viljeinriktningen hos den som handlar i strid med konkurrenslagstiftningen, vilket visar sig genom hans beteende i sin helhet, utgör viktiga indikationer för bedömningen.

I synnerhet hans agerande efter anmälan om ingreppet och under en eventuell pågående domstolsförhandling med anledning av detta ingrepp kan ge information om huruvida en framtida rättskränkning är att befara.

Ett erbjudande om en förlikning om ogillande eller en skadeståndsgörelse före förhandlingen kan till exempel ge indikationer på att en upprepningsrisk har upphört eller saknas.

Ett vehement försvar av det redan genomförda ingreppet i förhandlingen av svaranden å andra sidan är en indikation på att det kan komma att ske ytterligare konkurrensrättsliga störningar från hans sida.

Peter Harlander
Harlander & Partner Rechtsanwälte „Im Gegensatz zur Rechtslage bei der vorbeugenden Unterlassungsklage, wird das Bestehen einer Wiederholungsgefahr durch die bereits eingetretene Zuwiderhandlung vermutet.“

Det vill säga, det är inte käranden som måste bevisa att det föreligger en sådan inför domstol, utan det antas att det föreligger en upprepningsrisk tills svaranden bevisar att en sådan risk inte (längre) föreligger.

Upprepningsrisken kan också upphöra senare – till exempel på grund av en förändring av omständigheterna eller för att svaranden nu ändå samtycker till ett ogillande. Detta kan påverka parternas kostnadsansvar.

Om upprepningsrisken upphör först under förhandlingen ska svaranden stå för kostnaderna för processen på grund av principen om presumtion för en upprepningsrisk, såvida han inte kan bevisa att en upprepningsrisk inte förelåg redan före förhandlingens början.

Om risken för en förnyad överträdelse upphör redan före väckandet av talan, föreligger förutsättningarna för ett ogillandeförbud inte från början och käranden måste stå för kostnaderna.

Indikationer på att det upphör före processen är till exempel en skadeståndsgörelse, ett erbjudande om en förlikning eller undanröjande av det anmälda tillståndet.

Självklart kan konkurrentens konkurrensrättsliga överträdelse också bero på ett misstag. Om han undanröjer de skadliga omständigheterna upphör risken för överträdelse och därmed förutsättningen för ett ogillandeförbud.

En föregående varning till den som kränker är i princip inte nödvändig, men den kan i sin tur vara en viktig indikation på att det föreligger en upprepningsrisk om han fortsätter det skadliga beteendet trots varningen.

Tidpunkt

Risken för överträdelse (förstagångs- eller upprepningsrisk) måste föreligga senast vid tidpunkten för avslutandet av förhandlingen i första instans.

Aktiv legitimering – Vem får väcka talan?

Den som är direkt konkret berörd av den har i första hand rätt till ett ogillandeförbud till följd av den konkurrensrättsliga överträdelsen.

Dessutom kan följande personer i vissa fall göra gällande det konkurrensrättsliga ogillandeförbudet:

• Konkurrenter som inte är direkt berörda
  Vissa överträdelser kan potentiellt ha en negativ inverkan på alla konkurrenter till den som kränker.
  I sådana fall kan även konkurrenter som inte direkt berörts av överträdelsen göra gällande ogillandeförbudet, även om det endast finns en abstrakt risk för att deras konkurrensrättsligt skyddade rättigheter kan kränkas.
  Konkurrent är varje företagare som tillverkar eller omsätter varor eller tjänster av samma eller liknande slag.
  Den företagaregenskap som förutsätts här ska förstås i vidare bemärkelse. Var och en som bedriver en självständigt bedriven verksamhet som är inriktad på förvärv eller åtminstone tjänar ekonomiska syften är berättigad att göra anspråk.

• Förbund
  Dessutom kan sammanslutningar för främjande av ekonomiska intressen för företag (till exempel advokatsamfundet) väcka talan.
  Vidare är Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte, Wirtschaftskammer Österreich, presidentkonferensen för lantbrukskamrarna i Österrike, det österrikiska fackförbundet och Bundeswettbewerbsbehörde berättigade att genomdriva rätten.

• Konsumenter
  En talerätt för enskilda konsumenter är i princip inte avsedd.
  Den rättsliga situationen vid en omedelbar berördhet av konsumenten är fortfarande omtvistad.
  Verein für Konsumenteninformation (VKI) har en begränsad rätt att väcka talan om konsumentskyddande omständigheter berörs.

Passiv legitimering – direkt gärningsman / indirekt gärningsman

Motpart kan vara

• I första hand den direkta gärningsmannen, från vilken överträdelsen utgår
• Medgärningsmän, anstiftare och medhjälpare – Även var och en som möjliggjort eller främjat överträdelsen
• Företagsinnehavare är ansvariga för de personer som arbetar i deras verksamhet

Preskription

Ogillandeförbudet preskriberas efter sex månader från vetskap.

Viktiga punkter

• Ogillandeförbudet är det viktigaste i praktiken eftersom det utlovar en snabb lösning, har en bevisbörderegel som är gynnsam för den som gör anspråket och är oberoende av vållande
• Det förutsätter en skyldighet för motparten att underlåta på grund av en konkurrensrättslig omständighet och risken för överträdelse av denna skyldighet
• Beroende på om det redan föreligger en konkurrensrättslig överträdelse skiljer man mellan ett förebyggande och ett äkta ogillandeförbud
• Det förebyggande ogillandeförbudet förutsätter en förstagångsfara, där det måste föreligga en konkret oro för en framtida överträdelse inom en snar framtid. Detta måste käranden bevisa inför domstol.
• Vid det äkta ogillandeförbudet måste det finnas en upprepningsrisk avseende en förnyad överträdelse. Att den föreligger antas, alltså anses som given, tills svaranden lägger fram motbevisning. Detta utgör en stor fördel för käranden.
• Risken för överträdelse (förstagångsfara respektive upprepningsrisk) måste föreligga vid tidpunkten för avslutandet av förhandlingen i första instans.
• I första hand kan konkurrenter och förbund göra gällande anspråket.
• Möjliga motparter är den direkta, men även den indirekta gärningsmannen samt företagsinnehavare.
• Ogillandeförbudet kan göras gällande sex månader från vetskap.