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Com a publicidade comparativa, um empresário refere-se, direta ou indiretamente, através da sua publicidade, a um concorrente, aos seus bens ou serviços e estabelece uma comparação com a sua oferta.

A publicidade comparativa promove a concorrência e cria transparência para o consumidor. Por este motivo, é geralmente permitida, desde que respeite determinados princípios, que foram definidos pelo legislador.

O que é publicidade comparativa?

Para compreender as características da publicidade comparativa, é necessário, antes de mais, perguntar o que geralmente se entende por publicidade.

Publicidade é …

“Qualquer declaração no exercício de um comércio, negócio, artesanato ou profissão liberal com o objetivo de promover a venda de bens ou a prestação de serviços, incluindo bens imóveis, direitos e obrigações”

Entende-se qualquer declaração de um empresário na sua função de fornecedor no mercado com o objetivo de promover as suas vendas.

Publicidade comparativa é …

Qualquer publicidade que direta ou indiretamente

torne reconhecível.

Este é o caso quando um anunciante, através da sua declaração, se refere, direta ou indiretamente, a um concorrente ou à sua oferta, de modo que este possa ser identificado pelos círculos de tráfego em questão.

Uma menção expressa do outro empresário, dos seus bens ou serviços não é necessária para a aceitação de uma publicidade comparativa. É suficiente que seja geralmente possível para o grupo de destinatários reconhecer a identidade do concorrente ou a sua oferta.

Quando é que a publicidade comparativa é permitida?

É permitida se …

… não deprecie ou difame o outro empresário ou a sua oferta

O motivo de uma publicidade comparativa inclui, naturalmente, muitas vezes um certo caráter depreciativo.

O elogio da própria oferta em relação à dos concorrentes é uma característica essencial da concorrência.

No entanto, os limites da deslealdade são ultrapassados quando a publicidade comparativa deixa de ser de natureza objetiva e não é objetivamente verificável.

Se uma publicidade diminui a reputação e a estima de um concorrente ou da sua oferta junto dos círculos de tráfego envolvidos (depreciação) ou até mesmo desvaloriza tanto ele ou os seus bens e serviços que existe uma difamação (difamação), é inadmissível.

Assim, são, por exemplo, inadmissíveis as desvalorizações generalizadas, a exposição desnecessária ou as publicidades com tendências agressivas.

… não viole a proibição de aproveitamento da reputação

Se o anunciante alude a outra empresa ou à sua oferta, a fim de explorar a boa reputação já adquirida por esta no mercado e, assim, transferir a atenção e a reputação do concorrente para si e para os seus serviços, age de forma desleal.

Tal aproveitamento da reputação existiu, por exemplo, na distribuição de imitações de perfumes de luxo conhecidos. Neste caso, foi facilitado aos clientes encontrar as fragrâncias oferecidas através de uma lista de comparação, na qual as marcas originais estavam listadas de um lado e as suas imitações correspondentes do outro.

… não seja enganosa

A proibição geral de engano também se aplica no âmbito da publicidade comparativa.

Se uma publicidade é adequada para provocar decisões de compra que o destinatário não teria tomado de outra forma, a publicidade é enganosa e desleal.

A referência para isto é o consumidor médio e uma análise da impressão geral da publicidade.

As comparações de preços para fins publicitários devem, por exemplo, conter as informações necessárias para uma representação correta da impressão geral e uma prevenção de mal-entendidos.

Se existirem diferenças significativas entre as ofertas comparadas, estas devem ser destacadas.

Também a omissão de informações pode ser um engano inadmissível, se for adequada para criar uma impressão geral falsa.

Por exemplo, uma comparação de tarifas de telemóvel individuais, que não considera os minutos gratuitos, viola a proibição de engano, uma vez que estes são componentes relevantes da oferta dos fornecedores individuais e podem ser fundamentais para potenciais decisões de compra.

Rechtsanwalt Peter Harlander Peter Harlander
Harlander & Partner Rechtsanwälte „Bei Mehrdeutigkeit kommt die Unklarheitenregel zum Tragen: Der Werbende muss die für ihn ungünstigste Interpretation gegen sich gelten lassen!“

… exista comparabilidade dos bens e serviços

Os bens ou serviços comparados entre si devem apresentar um grau suficiente de intercambiabilidade.

Este é o caso quando são destinados à mesma necessidade ou têm a mesma finalidade. Não precisam de ser idênticos, mas apenas substituíveis de acordo com a sua finalidade.

No caso de comparações de preços, é exigida uma equivalência qualitativa geral dos bens e as diferenças significativas, como, por exemplo, diferentes formas de distribuição ou bases de cálculo, devem ser divulgadas.

Os preços de assinatura de um jornal popular não podem, consequentemente, ser comparados com os de um jornal que goza da reputação de uma fonte de informação de alta qualidade.

Se um produto “sem marca” for comparado com um produto de uma marca conhecida, isto é, em princípio, admissível, desde que os dois produtos sejam intercambiáveis em relação ao seu principal benefício.

Uma intercambiabilidade fundamental existiria, por exemplo, na comparação de dois óculos.

No entanto, o caráter de luxo dos produtos de marca tem, sem dúvida, uma finalidade própria, ainda que subordinada (estilo de vida, prestígio). A diferença existente a este respeito deve ser indicada pelo anunciante, mesmo que os produtos não se distingam significativamente na sua qualidade e outras características.

… não viole a proibição de imitação

Também se aplica, de forma limitada, uma proibição de imitação. É admissível designar a sua oferta como equivalente à de um concorrente.

No entanto, seria inadmissível se o elogio ultrapassasse um simples reconhecimento e o produto anunciado se apresentasse claramente a um consumidor médio como uma imitação ou reprodução do produto de um concorrente (listas de comparação de perfumes).

… não crie risco de confusão

Através da publicidade, não pode ser criado um risco de confusão entre o anunciante e um concorrente, os seus sinais distintivos protegidos ou os seus bens ou serviços.

Assim, basta o mero perigo de que possa ocorrer uma confusão – ainda não tem de ter ocorrido uma confusão real.

… o princípio da objetividade seja respeitado

Este é o caso quando a publicidade compara “objetivamente uma ou várias características essenciais, relevantes, verificáveis e típicas destes bens e serviços, às quais também pode pertencer o preço”.

O objetivo deste princípio é permitir que os potenciais clientes comparem as ofertas comparadas numa base objetiva e tomem uma decisão de compra com base nisto.

Consequentemente, a publicidade deve ter, pelo menos, um núcleo factual verificável e ser de natureza objetiva. Portanto, não pode conter apenas um juízo de valor subjetivo.

A referência também aqui é, por sua vez, como a publicidade se apresenta a um consumidor médio como destinatário. Também do seu ponto de vista é avaliado o que, no caso individual, é considerado uma informação essencial ou relevante, que é necessária para uma decisão de compra.

… no caso de bens com denominação de origem, se refira a bens com a mesma denominação – “cláusula champanhe”

Se um produto tiver uma denominação de origem, então – na verdade – só pode ser comparado com produtos que possuam a mesma denominação de origem.

Mas: Se os restantes requisitos que são colocados à publicidade comparativa forem cumpridos, também um produto sem denominação de origem pode ser comparado com um produto com denominação de origem – por exemplo, champanhe.

Estes princípios também se aplicam a comparações de sistemas, nas quais um concorrente não é expressamente mencionado, mas determinados sistemas de produção, compra ou distribuição são comparados entre si de tal forma que existe uma referência a serviços de um concorrente.

Quais as consequências jurídicas em caso de violação destas normas?

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