侵略性商业行为根据 § 1a UWG，商业手段是指企业通过对客户或其他市场参与者施加明显压力，促使其就特定产品作出若无此压力便不会作出的决定的商业手段。这并非仅指有说服力的广告，而是指排挤自由且经过深思熟虑的决定或行为自由的行为。这可能通过骚扰、胁迫或不当影响来实现。受保护的是商业背景下的决定与行为自由，包括合同订立前、订立过程中以及部分情况下订立后。

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商业惯例的概念

商业行为这一概念在 《反不正当竞争法》（UWG）第 1 条第 4 款第 2 项 由法律予以定义。 所谓商业行为，是指企业为促进销售、出售或交付某一产品而实施的、与之直接相关的任何作为、不作为、行为方式或声明，以及包括广告和营销在内的商业信息。

例如：

• 社交媒体或电视广告
• 折扣促销和抽奖活动
• 销售对话
• 网站或包装上的信息
• 发送给客户的电子邮件
• 以及故意隐瞒重要信息

侵略性影响的形式

在《反不正当竞争法》（UWG）第 1a 条中，立法者列举了三种侵略性影响形式，商业行为可因此变得具有侵略性。这些类别描述了商业往来中最主要的施压方式。

三种形式为：

• 骚扰
• 胁迫
• 不当影响

骚扰

当广告措施过于纠缠，以致当事人几乎无法回避时，即构成骚扰。此时，当事人不得不与广告接触，尽管其本不愿如此。

胁迫

当企业施加身体或心理压力时，即构成胁迫。与刑法不同，这不需要暴力。关键在于，一个人在压力下被迫做出商业决定，而如果没有这种胁迫，他本不会做出这个决定。

不当影响

不当影响描述了一种特别隐蔽的施压形式。企业利用其权力地位或受影响者的特殊情况。这导致市场参与者无法再做出真正自由的决定。

这种优势地位可能源于各种不同情况。例如，它可能基于经济上的优越性、权威关系或受影响者的特殊处境。 例如，合同变更时的压力情况，利用恐惧、疾病或不堪重负，或有针对性地影响特别容易受影响的人群，如儿童或老年人。

关键在于，这种影响是否会显著损害受影响者的决定与行为自由，并因此可能促使其作出在正常情况下不会作出的商业决定。

权力地位

不当影响以存在权力地位为前提。若企业或他人相对于当事人处于优势地位，从而能够影响其决定，即构成此类权力地位。这种优势可能源于经济状况、权威关系或具体的生活处境。

权力地位可能源于社会、经济、职业或心理上的优势。当某人处于压力情境时也可能存在，例如事故后、患病、丧亲或遭遇财务问题。在这些情况下，当事人更难作出自由且客观的决定。

侵略性商业行为源于施压。应使当事人产生一种印象：若其不按预期行事，就必须担心遭受不利后果。压力可以是明示的，也可以通过具体情境的设计而产生。仅心理或经济压力就已足够。

利用权威

动用权威人士可能构成不当影响。例如教师、医生、上级或其他与当事人存在特殊信任关系的人。受影响者会因这些人的权威或地位而感到被施压，从而不再完全自由地作出商业决定。

利用缺乏经验或轻信

若有针对性地利用特定人群的缺乏经验或轻信，也构成侵略性商业行为。受影响者例如儿童、青少年、老年人或语言或法律知识不足的人。企业利用这些人更难评估风险或经济后果这一点。

儿童和青少年比成年人更难判断广告与销售策略。企业若有针对性地诱导未成年人向父母施压，或在家庭内部制造情绪冲突，即是在利用这一点。同样不允许的是，以儿童和青少年经验不足或理解能力受限为目标的商业行为。

利用恐惧或困境

侵略性商业行为也可能通过利用恐惧或困境而产生。企业将既有的担忧、不安或压力情境用于商业目的，从而对当事人施压。这例如涉及事故后、患病期间或财务困境中的人。在这些情况下，决定不再自由作出的风险更高。

显著性要求

要使某项商业行为在法律上被认定为侵略性行为，对决定自由的影响必须达到一定强度。法律称之为重大影响。因此，轻微不便或仅仅令人厌烦的广告尚不足以构成。

关键在于所采用的方法是否足以就具体产品对一般市场参与者的决定产生明显影响。审查时始终要看，当事人在形成的压力下是否可能作出其否则不会作出的决定。

评估始终基于个案的具体情况。其中尤为重要的因素包括：

• 影响方式与强度：即压力实际有多大
• 情境持续时间：例如行为仅短暂发生或持续较长时间
• 当事人处境：尤其是特殊依赖关系或负担

因此，当压力强大到足以使理性考量退居次要地位时，就存在侵略性商业惯例。受影响的人会根据情境而非优惠内容做出反应，从而做出一个他们本不会做出的决定。

保护范围

《反不正当竞争法》第 1a 条保护市场参与者的自由决定和行为自由。这指的是所有参与经济活动的人。这不仅包括消费者，也包括企业。

针对需要保护的人群的侵略性商业行为尤为棘手。例如儿童、老年人、陷入财务困境者或处于情绪压力情境中的人。在此类情况下，即使较小的压力也可能足以满足重大影响的要求。

当存在侵略性商业行为，且该行为可能影响市场参与者在合同签订前、签订中或签订后的行为或决策能力时，保护始终有效。

因此，保护针对的是那些有针对性地制造压力或利用特殊依赖关系的方法。企业可以宣传其服务并说服客户，但必须尊重侵略性影响的界限。

侵略性商业行为的特殊情形

侵略性商业行为可能出现在商业生活中各种不同的情境。为此，判例法针对特定的广告与销售方式发展出若干特别的类型，在这些类型中可能存在侵略性影响。

在公共场所搭讪

在公共空间有针对性地与人搭话并不当然违法。若搭话方式克制且不具侵扰性，原则上尚不构成侵略性商业行为。但当受影响者几乎无法回避该情境，或被刻意误导而不知其具有广告性质时，这种做法就会变得有问题。

在街头派发宣传资料原则上也允许。但若在几乎无法回避的地点进行，例如狭窄通道或类似情境，则可能构成侵略性商业行为。

上门推销

以广告为目的的上门拜访并非一概禁止。是否构成侵略性商业行为，取决于个案具体情况。尤其成问题的是突如其来的拜访、对拜访目的的欺骗，或在消费者被迫迅速作出决定的情境。

尤其在消费者仅索取了资料、随后却有代表未经通知上门时，可能构成不当的突然袭击。同样值得警惕的还有在不适当时间上门，或利用私人关系。

邮寄广告

邮寄广告原则上允许，尤其适用于一般广告邮寄或投递到信箱的广告。但当收件人明确表示不希望收到广告时，就存在界限。

因此，例如在贴有“拒收广告”贴纸或已登记广告拒收名单的情况下仍投递广告，可能属于不允许。同样成问题的是，使人误以为是官方通知的广告，从而引发特别关注或压力。

通过电信进行的远程销售广告

未经请求的推销电话具有显著的骚扰与突然袭击风险。当事人会在毫无准备的情况下被卷入销售或广告对话，从而被迫立即作出反应或决定。由于这种直接压力，所谓“Cold Calls”被认定为侵略性商业行为。

这不仅适用于消费者之间的情形，原则上也适用于企业之间的关系。成问题的是那些让当事人突然面对销售报价或被迫迅速作出决定的电话。

通过短信、电子邮件或传真进行的广告比电话营销受到的评价更宽松，因为不存在即时对话情境。但在此也可能构成侵略性商业行为，尤其是在反复或纠缠式联系的情况下。

不允许的是那些广告信息，其对消费者施压，要求其在短期内对合同变更作出反应或采取特定行动。未经请求的传真广告也因给收件人造成负担而通常被视为不允许。

未经订购的产品

寄送未经订购的商品或服务也可能构成侵略性商业行为。尤其成问题的是，随后要求消费者付款、退回或保管这些产品。

这会使消费者陷入压力情境，因为他们往往以为必须对寄送作出回应、将商品退回，甚至必须付款。正是这种不确定性及由此产生的决策压力，使此类做法不被允许。因此，《反不正当竞争法》（UWG）明确禁止要求对未经订购的产品付款、退回或保管。

附件中的黑名单

法律还包含一个附件，即所谓的黑名单，其中列出了无论如何都属于不公平的商业行为。对于侵略性商业行为，《反不正当竞争法》第 1a 条引用了第 24 至 31 项；此外，第 1a 条第 4 款也明确规定第 32 项所列的商业行为无论如何都具有侵略性。

这些做法被视为特别成问题，因为它们有针对性地制造压力情境，或利用特别需要保护的人群。

若某种行为被列入其中，则无需进一步审查即视为侵略性，从而不被允许。无需再审查该商业行为是否具有明显性或是否足以显著影响市场行为，因为在名单中列举即已被视为满足该要件。

特殊情况：针对儿童的广告

在《反不正当竞争法》（UWG）附录第 28 项（即所谓的“黑名单”）中，可以找到侵略性商业行为的一个特殊案例。

之后，如果儿童被直接要求购买产品，这无论如何都是不被允许且具有侵略性的行为。 如果刻意引导儿童向其父母或其他成年人施压，以促使他们购买所宣传的产品，这也是不允许的。

司法实践认为，使用祈使句的表述即构成直接要求，例如“买下这本书”或“现在就获取你的集邮册”。相比之下，仅对产品进行赞美或进行一般性吸引力展示，而没有直接要求购买的间接广告信息，则仍是允许的。

该规定旨在为未成年人提供特殊保护，因为儿童通常对广告的评判能力较弱，因此更容易受到影响。最高法院对此明确表示，至少 14 岁以下的未成年人被视为该规定意义上的“儿童”。

允许影响的界限

竞争法并不禁止一切强度较高的广告形式。企业可以积极推广产品、强调优势并说服客户。广告属于正常竞争，一般而言不构成不正当行为。

界限在于：广告不再基于信息或说服，而是基于施压或突袭式推销。因此关键在于，该方法是否对自由的行为或决策能力造成重大影响。

允许的措施包括：

• 媒体或互联网中的传统广告
• 折扣活动或特价优惠
• 无压力情境下的友好销售沟通

此类措施旨在引起注意并向客户提供信息。但它们不干预决策自由。

只有当某行为造成显著的压力情境时，才会变为不允许。例如，可通过纠缠式搭话、心理强制或利用依赖关系实现。

因此，区分始终取决于个案的具体情况。关键仍在于市场参与者是否仍能自由决定，或该情境事实上迫使其作出决定。

Peter Harlander
Harlander & Partner Rechtsanwälte „并非所有强势广告都不允许。关键在于客户是否仍能自由决定，或是否因施压或突袭式推销而被迫作出商业决定。 “

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违反《反不正当竞争法》（UWG）第 1a 条的法律后果

若某行为符合《反不正当竞争法》（UWG）第 1a 条的构成要件，即被视为不正当商业行为。具体法律后果源自竞争法的一般规定，主要依据 UWG 第 1 条。

法律提供多项法律请求权，使受影响者得以对不正当手段采取行动。目的在于制止不公平竞争手段并弥补已造成的损害。

法律后果包括：

• 停止侵害请求权（UWG 第 14 条），可用于防止今后再发生侵略性商业行为
• 根据《反不正当竞争法》（UWG）第 15 条提出的消除请求权，旨在消除违反法律的状态
• 损害赔偿请求权（UWG 第 15 条），若该行为造成经济损失
• 临时禁令（UWG 第 24 条），用于对请求权进行临时保全

上述请求权在特定情况下可由直接受影响的市场参与者主张，也可由维护竞争的利益团体主张，例如经济协会或消费者保护组织。

此外，根据《反不正当竞争法》第 4 条，在特定条件下，如果企业明知故犯地在公共公告或媒体中采用侵略性商业行为，还可处以司法罚款，最高可达180 个日费率。“明知”在此语境下意味着企业清楚所使用的商业行为具有侵略性，但仍有目的地加以利用。因此，仅仅是无意或疏忽造成的违法行为是不够的。

由此，竞争法发挥重要功能：确保企业以公平手段参与竞争，并防止经济决定因施压或突袭式推销而被迫作出。

律师支持的优势

侵略性商业行为往往难以识别。许多受影响者虽然意识到自己受到了压力，但在法律上难以判断是否确实存在违反
§ 1a UWG。尤其是企业经常采用隐蔽手段，例如心理压力、纠缠式广告或利用权力地位。

律师可协助您对情形作出法律判断并坚决采取行动。这有助于避免不正当手段继续被使用或造成经济不利。

在律师的帮助下，您将特别受益于：

• 明确的法律评估：判断是否构成 UWG 意义上的侵略性商业行为
• 主张停止侵害请求权：使不允许的方法立即停止
• 主张损害赔偿：若侵略性商业行为给您造成经济损失

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常见问题 – FAQ

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