Las prácticas comerciales agresivas según el § 1a UWG son métodos comerciales con los que una empresa ejerce presión perceptible sobre clientes u otros participantes del mercado para llevarlos a tomar una decisión con respecto al producto concreto que no habrían tomado sin esa presión. No se trata simplemente de publicidad persuasiva, sino de un comportamiento que desplaza la libertad de decisión y de conducta libre y reflexiva. Esto puede ocurrir mediante acoso, coacción o influencia indebida. Se protege la libertad de decisión y de conducta en el contexto comercial, antes, durante y parcialmente también después de la celebración del contrato.

Elija ahora su fecha deseada:Primera consulta gratuita

Concepto de práctica comercial

El concepto de práctica comercial se define legalmente en el art. 1, apdo. 4, núm. 2 de la UWG definido por la ley. Por práctica comercial se entiende toda acción, omisión, conducta o declaración, así como comunicación comercial, incluidas la publicidad y el marketing, por parte de una empresa, que esté directamente relacionada con la promoción de ventas, la venta o el suministro de un producto.

Entre ellas se incluyen, por ejemplo:

• Publicidad en redes sociales o en televisión
• Acciones de descuento y sorteos
• Conversaciones de venta
• Información en páginas web o envases
• Correos electrónicos a clientes
• pero también la ocultación deliberada de información importante

Formas de influencia agresiva

En el § 1a UWG, el legislador menciona tres formas de influencia agresiva por las que una práctica comercial puede volverse agresiva. Estas categorías describen los principales tipos de presión en las relaciones comerciales.

Las tres formas son:

• Acoso
• Coacción
• influencia indebida

Acoso

Existe acoso cuando las medidas publicitarias son tan insistentes que los afectados apenas pueden sustraerse a ellas. La persona afectada se ve entonces obligada a tratar con la publicidad, aunque en realidad no lo desee.

Coacción

Se habla de coacción cuando una empresa ejerce presión física o psicológica. A diferencia del derecho penal, para ello no es necesaria la violencia. Lo decisivo es más bien que se presione a una persona para que tome una decisión comercial que no habría tomado sin la coacción.

Influencia indebida

La influencia indebida describe una forma de presión especialmente sutil. En este caso, una empresa se aprovecha de su posición de poder o de una situación particular del afectado. De este modo se crea una situación en la que un participante del mercado ya no puede tomar una decisión realmente libre.

Dicha posición de poder puede surgir de circunstancias muy diversas. Puede basarse, por ejemplo, en una superioridad económica, una relación de autoridad o una situación particular de la persona afectada. Ejemplos son las situaciones de presión en las modificaciones contractuales, la explotación del miedo, la enfermedad o el agobio, o la influencia selectiva sobre personas especialmente vulnerables como niños o personas mayores.

Lo determinante es si, mediante esta influencia, se perjudica significativamente la libertad de decisión y de comportamiento de la persona afectada y si, como consecuencia, se la puede inducir a tomar una decisión comercial que no habría tomado en circunstancias normales.

Posición de poder

Una influencia indebida presupone una posición de poder. Esta existe cuando una empresa u otra persona es superior al afectado y, por tanto, puede influir en su decisión. La superioridad puede derivarse de las condiciones económicas, de una relación de autoridad o de una situación vital concreta.

Una posición de poder puede surgir de una superioridad social, económica, profesional o psicológica. También existe cuando una persona se encuentra en una situación agobiante, por ejemplo, tras un accidente, en caso de enfermedad, duelo o problemas financieros. En tales situaciones, a los afectados les resulta más difícil tomar una decisión libre y objetiva.

La práctica comercial agresiva se produce mediante el ejercicio de presión. El afectado debe tener la impresión de que debe temer perjuicios si no se comporta como se espera. La presión puede ser explícita o surgir a través del diseño concreto de la situación. La mera presión psicológica o económica es suficiente para ello.

Uso de autoridades

El uso de figuras de autoridad puede constituir una influencia indebida. Entre ellas se encuentran, por ejemplo, profesores, médicos, superiores u otras personas con las que existe una relación de confianza especial. La persona afectada se siente presionada por la autoridad o la posición de estas personas y, por tanto, ya no toma la decisión comercial con total libertad.

Aprovechamiento de la inexperiencia o la credulidad

También existe una práctica comercial agresiva cuando se aprovecha deliberadamente la inexperiencia o la credulidad de determinadas personas. Los afectados son, por ejemplo, niños, jóvenes, personas mayores o personas con falta de conocimientos lingüísticos o jurídicos. La empresa aprovecha que a estas personas les resulta más difícil evaluar los riesgos o las consecuencias económicas.

Los niños y jóvenes tienen menos capacidad para juzgar la publicidad y las estrategias de venta que los adultos. Las empresas se aprovechan de ello cuando inducen deliberadamente a los menores a presionar a sus padres o a generar conflictos emocionales dentro de la familia. También son inadmisibles las prácticas comerciales dirigidas a la falta de experiencia o a la comprensión limitada de niños y jóvenes.

Aprovechamiento del miedo o de situaciones de necesidad

Una práctica comercial agresiva también puede surgir del aprovechamiento del miedo o de situaciones de necesidad. Las empresas presionan a los afectados utilizando preocupaciones existentes, inseguridades o situaciones agobiantes para fines comerciales. Esto afecta, por ejemplo, a personas tras un accidente, durante una enfermedad o en situaciones de emergencia financiera. En tales situaciones existe un mayor riesgo de que las decisiones ya no se tomen libremente.

Requisito de perceptibilidad

Para que una práctica comercial se considere jurídicamente agresiva, la afectación de la libertad de decisión debe alcanzar una cierta intensidad. La ley habla de una afectación sustancial. Por tanto, pequeñas molestias o publicidad meramente molesta no son suficientes.

Lo decisivo es si el método utilizado es apto para influir de forma notable en la decisión de un participante medio del mercado respecto del producto concreto. Para ello, siempre se examina si el afectado, bajo la presión generada, podría tomar una decisión que de otro modo no habría tomado.

La valoración se realiza siempre atendiendo a las circunstancias concretas del caso. Son especialmente importantes varios factores:

• tipo e intensidad de la influencia, es decir, cuán fuerte es realmente la presión
• duración de la situación, por ejemplo si la actuación se produce solo brevemente o durante más tiempo
• situación de la persona afectada, en particular dependencias o cargas especiales

Por tanto, existe una práctica comercial agresiva cuando la presión actúa con tal intensidad que las consideraciones objetivas pasan a un segundo plano. La persona afectada reacciona entonces ante la situación más que ante el contenido de la oferta, tomando así una decisión que de otro modo no habría tomado.

Ámbito de protección

El § 1a UWG protege la libertad de decisión y de conducta de los participantes del mercado. Con ello se entiende a todas las personas que participan en la actividad económica. Esto incluye no solo a los consumidores, sino también a las empresas.

Las prácticas comerciales agresivas son especialmente problemáticas frente a personas vulnerables. Entre ellas se encuentran, por ejemplo, niños, personas mayores, personas con dificultades financieras o personas en una situación emocionalmente estresante. En estos casos, incluso una presión menor puede bastar para que se cumpla el requisito de afectación sustancial.

La protección se activa siempre que exista una práctica comercial agresiva que pueda influir en el comportamiento o la capacidad de decisión de un participante del mercado antes, durante o después de la celebración del contrato.

Por tanto, la protección se dirige contra métodos que generan deliberadamente presión o se aprovechan de una dependencia especial. Las empresas pueden publicitar sus servicios y convencer a los clientes. Sin embargo, deben respetar el límite de la influencia agresiva.

Casos especiales de prácticas comerciales agresivas

Las prácticas comerciales agresivas pueden darse en situaciones muy diversas de la vida empresarial. Por ello, la jurisprudencia ha desarrollado grupos de casos especiales para determinados métodos de publicidad y distribución en los que cabe considerar una influencia agresiva.

Contacto en público

El contacto dirigido a personas en espacios públicos no es automáticamente inadmisible. Si el contacto se realiza de forma discreta y no intrusiva, en principio no se trata de una práctica comercial agresiva. Sin embargo, este procedimiento se vuelve problemático cuando los afectados apenas pueden eludir la situación o son engañados deliberadamente sobre el carácter publicitario del contacto.

También la distribución de material publicitario en la calle es, en principio, lícita. Sin embargo, tal acción puede convertirse en una práctica comercial agresiva si la publicidad se realiza en lugares donde es prácticamente imposible evitarla, como en pasajes estrechos o situaciones similares.

Publicidad a domicilio

Las visitas a domicilio con fines publicitarios no están prohibidas en general. Si existe una práctica comercial agresiva depende más bien de las circunstancias de cada caso. Son especialmente problemáticas las visitas sorpresa, los engaños sobre el propósito de la visita o las situaciones en las que se presiona a los consumidores para que tomen una decisión rápida.

Puede haber una sorpresa inadmisible, en particular, si un consumidor solo ha solicitado material informativo, pero luego aparece un representante sin previo aviso. Igualmente críticas son las visitas en horarios inapropiados o el aprovechamiento de relaciones personales.

Publicidad postal

La publicidad por correo está permitida en principio. Esto se aplica en particular a los envíos publicitarios generales o a los buzoneos. Sin embargo, existen límites cuando los destinatarios han declarado expresamente que no desean recibir publicidad.

Por lo tanto, puede ser inadmisible, por ejemplo, la entrega de publicidad a pesar de las pegatinas de «No publicidad» o a pesar de la inscripción en listas de exclusión publicitaria. También es problemática la publicidad que da la impresión de ser una comunicación oficial y que, por lo tanto, genera una atención o presión especial.

Publicidad a distancia por telecomunicaciones

Las llamadas publicitarias no solicitadas presentan un considerable potencial de acoso y sorpresa. Los afectados se ven confrontados inesperadamente con una conversación de venta o publicitaria y, por lo tanto, se les presiona para que reaccionen o tomen una decisión de inmediato. Debido a esta presión inmediata, las llamadas «cold calls» se califican como prácticas comerciales agresivas.

Esto se aplica no solo a los consumidores, sino también, en principio, a la relación entre empresas. Son problemáticas las llamadas en las que los afectados se ven sorprendidos con ofertas de venta o se les presiona para que tomen decisiones rápidas.

La publicidad por SMS, correo electrónico o fax se juzga con menos severidad que la publicidad telefónica, ya que no existe una situación de conversación directa. No obstante, también aquí puede haber una práctica comercial agresiva, especialmente en el caso de contactos repetidos o persistentes.

Son inadmisibles los mensajes publicitarios que presionan a los consumidores para que reaccionen a cambios contractuales a corto plazo o realicen determinadas acciones. La publicidad por fax no solicitada también se considera regularmente inadmisible debido a la carga que supone para el destinatario.

Productos no solicitados

El envío de bienes o servicios no solicitados también puede constituir una práctica comercial agresiva. Es especialmente problemático cuando se exige a los consumidores que paguen, devuelvan o guarden los productos.

Esto sitúa a los consumidores en una situación de presión, ya que a menudo asumen que deben reaccionar al envío, devolver la mercancía o incluso pagarla. Precisamente esta incertidumbre y la presión de decisión resultante hacen que tales prácticas sean inadmisibles. Por lo tanto, la UWG prohíbe expresamente la solicitud de pago, devolución o custodia de productos no solicitados.

Lista negra en el anexo

La ley incluye además un anexo, la llamada Lista Negra, en el que se enumeran las prácticas comerciales que son, en cualquier caso, desleales. Para las prácticas comerciales agresivas, el § 1a de la UWG remite a los puntos 24 a 31; además, el § 1a, apdo. 4 de la UWG declara expresamente como agresiva, en cualquier caso, la práctica comercial mencionada en el punto 32.

Tales prácticas se consideran especialmente problemáticas porque crean situaciones de presión de forma deliberada o se aprovechan de personas especialmente vulnerables.

Si una conducta figura en dicha lista, se considera agresiva sin necesidad de un examen posterior y, por tanto, ilícita. Ya no es necesario comprobar si la práctica comercial es significativa o si era apta para influir sustancialmente en el comportamiento del mercado, puesto que, con la enumeración en la lista, este requisito ya se considera cumplido.

Caso especial: publicidad dirigida a niños

Un caso particular de prácticas comerciales agresivas se encuentra en Z 28 del anexo de la UWG, la denominada «lista negra».

Según esto, es en cualquier caso ilícito y agresivo que se inste directamente a los niños a comprar un producto. También es ilícito que se intente inducir específicamente a los niños a ejercer presión sobre sus padres u otros adultos para que estos compren el producto publicitado.

La jurisprudencia considera que existe una incitación directa, en particular, cuando se emplean formulaciones en imperativo, como «Cómprate el libro» o «Hazte ya con el álbum de cromos». En cambio, siguen siendo admisibles los meros mensajes publicitarios indirectos que únicamente promocionan un producto o lo presentan como atractivo en general, sin incitar directamente a la compra.

La disposición sirve para la especial protección de los menores, ya que los niños a menudo pueden valorar la publicidad de forma menos crítica y, por ello, se dejan influir con mayor facilidad. Al respecto, el Tribunal Supremo aclaró que, en cualquier caso, los menores de catorce años se consideran «niños» a efectos de la disposición.

Límite de la influencia permitida

El derecho de la competencia no prohíbe toda forma de publicidad intensa. Las empresas pueden publicitar activamente sus productos, destacar ventajas y convencer a los clientes. La publicidad forma parte de la competencia normal y, en principio, no constituye una conducta desleal.

El límite está donde la publicidad ya no se basa en la información o la persuasión, sino en la presión o el abordaje por sorpresa. Por ello, lo decisivo es si un método perjudica de forma considerable la capacidad de decisión o de conducta libre.

Son lícitas medidas como:

• publicidad clásica en medios o en internet
• campañas de descuentos u ofertas especiales
• conversaciones de venta amables sin situación de presión

Estas medidas pretenden generar atención e informar a los clientes. Sin embargo, no interfieren en la libertad de decisión.

Una actuación solo se vuelve inadmisible cuando crea una situación de presión perceptible. Esto puede ocurrir, por ejemplo, mediante un abordaje insistente, coacción psicológica o el aprovechamiento de una dependencia.

Por ello, la delimitación se realiza siempre atendiendo a las circunstancias concretas del caso. Lo decisivo sigue siendo si el participante del mercado aún puede decidir libremente o si la situación, de hecho, lo empuja a tomar una decisión.

Peter Harlander
Harlander & Partner Rechtsanwälte „No toda publicidad intensa es inadmisible. Lo decisivo es si los clientes aún pueden decidir libremente o si, mediante presión o abordaje por sorpresa, se les empuja a tomar una decisión comercial. “

Elija ahora su fecha deseada:Primera consulta gratuita

Consecuencias jurídicas de las infracciones del § 1a UWG

Si una actuación cumple el supuesto de hecho del § 1a UWG, se considera una práctica comercial desleal. Las consecuencias jurídicas concretas se derivan de las disposiciones generales del derecho de la competencia, principalmente del § 1 UWG.

La ley pone a disposición varias acciones legales con las que los afectados pueden actuar contra métodos desleales. El objetivo es detener métodos de competencia desleales y compensar los daños causados.

Entre las consecuencias jurídicas se incluyen:

• Acciones de cesación § 14 UWG, con las que se pueden impedir en el futuro prácticas comerciales agresivas
• Acción de cesación conforme al § 15 UWG, con la que se pretende eliminar el estado contrario a la ley
• Acciones de indemnización por daños y perjuicios § 15 UWG, si la conducta ha causado un perjuicio económico
• Medidas cautelares § 24 UWG, para asegurar provisionalmente las pretensiones

Las acciones mencionadas pueden ser ejercitadas en determinados casos directamente por los participantes del mercado afectados, o también por asociaciones de intereses que protegen la competencia, como asociaciones empresariales o de protección de los consumidores.

Además, el § 4 UWG prevé, bajo ciertos requisitos, una multa judicial de hasta 180 cuotas diarias cuando se empleen prácticas comerciales agresivas a sabiendas en un anuncio público o en un medio de comunicación. «A sabiendas» significa en este contexto que la empresa es consciente de que la práctica comercial utilizada es agresiva, pero aun así la emplea de forma deliberada. Por lo tanto, no basta con que la ilegalidad se produzca simplemente por error o descuido.

De este modo, el derecho de la competencia cumple una función importante: garantiza que las empresas compitan con medios justos y que las decisiones económicas no se impongan mediante presión o abordaje por sorpresa.

Sus ventajas con el apoyo de un abogado

Las prácticas comerciales agresivas suelen ser difíciles de identificar. Muchas personas afectadas se dan cuenta de que han sido sometidas a presión, pero no pueden encuadrar jurídicamente si realmente existe una infracción de
§ 1a UWG. Precisamente las empresas suelen emplear métodos sutiles, como presión psicológica, publicidad insistente o el aprovechamiento de una posición de poder.

Un abogado le ayuda a encuadrar jurídicamente la situación y actuar de forma consecuente. De este modo, evitará que se sigan aplicando métodos desleales o que se produzcan desventajas económicas.

Con el apoyo jurídico, usted se beneficia especialmente de:

• Valoración jurídica clara de si existe una práctica comercial agresiva en el sentido del UWG
• Ejecución de acciones de cesación, para que los métodos inadmisibles se detengan de inmediato
• Reclamación de indemnización por daños y perjuicios, si la práctica comercial agresiva le ha causado un perjuicio económico

Elija ahora su fecha deseada:Primera consulta gratuita

Preguntas frecuentes – FAQ

Elija ahora su fecha deseada:Primera consulta gratuita