El § 2a de la UWG define la publicidad comparativa como toda publicidad que, directa o indirectamente, haga reconocible a un competidor o sus bienes o servicios. La disposición establece que dicha publicidad comparativa es, en principio, admisible, siempre que no contravenga la artículos 1, 1a, 2, 7 o 9, apartados 1 a 3, de la UWG . Así, el artículo 2a de la UWG contiene tanto la definición legal de publicidad comparativa como sus límites de admisibilidad en el derecho de la competencia desleal. El propósito de la regulación es permitir comparaciones publicitarias objetivas y racionales en la competencia, al tiempo que se evita la publicidad comparativa engañosa, denigrante o de otro modo desleal.

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Función de la publicidad comparativa

La publicidad comparativa cumple una importante función informativa en el mercado. Las empresas contraponen conscientemente sus productos o servicios a las ofertas de los competidores para hacer visibles las diferencias. Esto permite a los participantes del mercado orientarse más rápido y clasificar mejor las ofertas.

El legislador permite esta forma de publicidad porque puede fomentar la transparencia en la competencia. Una comparación clara ayuda a los consumidores a reconocer qué características, precios o prestaciones posee una oferta en comparación con otros productos. Al mismo tiempo, supone un incentivo para que las empresas presenten la calidad, el precio y el rendimiento de forma comprensible.

Por lo tanto, la publicidad comparativa cumple varias funciones en el mercado:

• Información sobre las diferencias entre productos o servicios competidores
• Fomento de una competencia transparente, en la que las prestaciones se vuelven comparables
• Facilitación de la decisión de compra, al hacerse visibles las características importantes de los productos

El objetivo de la regulación es una competencia basada en afirmaciones comprensibles y hechos verificables.

Interpretación conforme al Derecho de la Unión

El artículo 2a de la UWG debe interpretarse conforme al Derecho de la Unión. Esto significa que los tribunales austriacos deben aplicar la disposición de manera que sea compatible con los requisitos del Derecho de la Unión, en particular con la Directiva 2006/114/CE sobre publicidad engañosa y comparativa («Directiva de Publicidad»). La Directiva constituye la base de la regulación actual de la publicidad comparativa en Austria e influye significativamente en su contenido e interpretación.

Dado que el artículo 2a de la UWG no adopta íntegramente los requisitos del Derecho de la Unión, las condiciones para la publicidad comparativa admisible se concretan a través de la jurisprudencia del TJUE y la interpretación conforme a la Directiva. La publicidad comparativa es, en principio, admisible, pero debe ser objetiva, racional, verificable y libre de engaño.

Relación con otras disposiciones

El artículo 2a de la UWG no se encuentra aislado, sino en estrecha relación con otras disposiciones nacionales y del Derecho de la Unión. La admisibilidad de la publicidad comparativa no se juzga, por tanto, exclusivamente según el propio artículo 2a de la UWG, sino también según otras disposiciones del derecho de la competencia desleal, de marcas, de autor y de la personalidad. Además, deben observarse las regulaciones especiales específicas de cada sector.

Directiva de Publicidad 2006/114/CE

El artículo 2a de la UWG está estrechamente relacionado con la Directiva 2006/114/CE sobre publicidad engañosa y comparativa («Directiva de Publicidad»). La disposición transpone los requisitos del Derecho de la Unión de la Directiva al derecho austriaco y, por lo tanto, debe interpretarse conforme al Derecho de la Unión. Los requisitos centrales para la publicidad comparativa admisible, en particular la objetividad, la verificabilidad y la prohibición del engaño, se derivan principalmente del artículo 4 de la Directiva de Publicidad.

Materias legislativas especiales

Además de la UWG, existen regulaciones publicitarias adicionales para ciertos sectores. Son especialmente relevantes las regulaciones especiales para medicamentos, alimentos y productos financieros. En estas áreas se aplican requisitos más estrictos a la publicidad comparativa, por ejemplo, en relación con las declaraciones de salud, las comparaciones de efectos o las obligaciones de información. Por lo tanto, el artículo 2a de la UWG debe aplicarse junto con las leyes especiales respectivas.

Derecho de marcas

La publicidad comparativa afecta al derecho de marcas cuando se mencionan marcas o signos distintivos de competidores. El uso de marcas ajenas es, en principio, admisible si es necesario para una comparación objetiva y racional y no existe aprovechamiento de la reputación, denigración o riesgo de confusión. Es inadmisible el aprovechamiento desleal de la buena reputación de una marca conocida o la denigración irracional de una marca.

Derecho de autor

También pueden surgir cuestiones de derechos de autor en la publicidad comparativa, por ejemplo, cuando se utilizan imágenes de productos, envases o materiales publicitarios de terceros. Dichas representaciones solo son admisibles en la medida en que sean necesarias y objetivamente justificadas para la comparación publicitaria. De lo contrario, puede existir además una infracción de derechos de autor.

Derechos de la personalidad

Además, la publicidad comparativa no debe vulnerar los derechos de la personalidad. Es especialmente problemático el uso de imágenes o información personal de competidores o terceros con fines publicitarios. Una publicidad que exponga innecesariamente a personas o perjudique su reputación es inadmisible.

Características de la publicidad comparativa

El legislador reconoce que las comparaciones en la competencia son, en principio, instrumentos de marketing legítimos. Por lo tanto, las empresas pueden contraponer sus productos o servicios a las ofertas de los competidores.

Sin embargo, la comparación publicitaria solo es admisible si se refiere a prestaciones comparables y contrapone características objetivamente verificables. La publicidad no debe atacar irracionalmente a los competidores ni crear una impresión falsa mediante información incompleta. Esto hace que la comparación publicitaria sea inadmisible y constituya una infracción del artículo 2a de la UWG.

Concepto de publicidad

El concepto de publicidad se entiende de forma muy amplia en relación con el artículo 2a de la UWG. La publicidad es cualquier declaración de una empresa que, objetivamente, sirve para promover la venta de bienes o servicios. No es decisivo en qué forma se realiza la publicidad o a través de qué medio se difunde. Por lo tanto, se incluyen anuncios, publicidad televisiva y radiofónica, sitios web, publicaciones en redes sociales, carteles u otras declaraciones publicitarias. Incluso las declaraciones no explícitamente publicitarias pueden considerarse publicidad si sirven claramente para promover la propia empresa o sus servicios.

Para que exista publicidad, no es necesario que la declaración se dirija a los consumidores. Las declaraciones dirigidas a empresarios o sectores especializados también pueden constituir publicidad. Lo determinante es únicamente que exista un vínculo económico con una actividad empresarial. Por el contrario, las declaraciones puramente privadas o meramente informativas sin relación con la competencia no entran en el concepto de publicidad.

Referencia a competidores o sus productos

La publicidad comparativa requiere que se identifique a un competidor o sus bienes o servicios. El sujeto de referencia es el propio competidor, mientras que el objeto de referencia son los productos o servicios que ofrece. Es crucial que el público al que se dirige reconozca o pueda reconocer a qué empresa o producto se hace referencia.

No es necesaria una mención explícita del competidor. La publicidad comparativa también puede existir cuando una empresa se identifica solo indirectamente. Este es el caso cuando, debido a la posición en el mercado, el diseño de la publicidad o ciertas características, está claro a qué competidor se refiere, sin que este sea mencionado explícitamente. En mercados pequeños o muy transparentes, una referencia general puede ser suficiente para identificar a un competidor específico.

Por el contrario, no es suficiente una referencia meramente general o totalmente anónima sin una asignación reconocible a un competidor específico o a sus productos.

Finalidad de promoción de ventas

Una característica esencial de la publicidad comparativa es la finalidad de promoción de ventas. La declaración en cuestión debe estar objetivamente dirigida a promover la venta de bienes o servicios. En este caso, no importa la intención subjetiva del anunciante, sino cómo se percibe la declaración externamente.

La finalidad de promoción de ventas no solo se da en la publicidad clásica de productos, sino también en la publicidad de imagen o otras declaraciones que pretenden presentar a la empresa o sus servicios bajo una luz más favorable. Incluso la mera destacación de características especiales, ventajas o posiciones en el mercado puede ser suficiente. La publicidad realizada por terceros también puede incluirse si sirve para promover las ventas de la empresa.

Publicidad comparativa directa e indirecta

Existe una comparación directa cuando un competidor o sus productos o servicios se mencionan o representan expresamente en la publicidad. La publicidad contrapone directamente los propios bienes o servicios a las ofertas de una empresa competidora específica.

Una comparación indirecta se produce cuando una empresa simplemente alude a productos, marcas o mensajes publicitarios de un competidor. Tal referencia también constituye publicidad comparativa si genera la impresión de que el producto propio es una alternativa al producto de la competencia. Esto afecta, por ejemplo, a anuncios que se vinculan deliberadamente a marcas conocidas, eslóganes publicitarios o productos de competidores.

Por el contrario, no existe publicidad comparativa si solo se anuncia de forma general la propia empresa, sin que se identifique a un competidor concreto o sus productos. Las meras autoalabanzas o las declaraciones publicitarias generales sin una relación reconocible con la competencia tampoco son suficientes en principio.

Requisitos de admisibilidad de la publicidad comparativa

El legislador permite una comparación publicitaria para fomentar la competencia y ayudar a los consumidores a comparar mejor productos o servicios. Sin embargo, debe cumplir los requisitos legales y no debe constituir actos de competencia desleal.

Los requisitos de admisibilidad se derivan del artículo 2a de la UWG, así como de la Directiva 2006/114/CE sobre publicidad engañosa y comparativa. El objetivo de estas regulaciones es permitir comparaciones publicitarias objetivas y racionales, al tiempo que se evitan medidas publicitarias engañosas, denigrantes o de otro modo desleales. Por lo tanto, la publicidad comparativa no debe, en particular, engañar, atacar irracionalmente a los competidores o aprovecharse deslealmente de su reputación.

Entre los requisitos de admisibilidad de la publicidad comparativa se incluyen:

• la prohibición de engaño,
• la comparabilidad suficiente de los productos o servicios contrapuestos,
• el principio de objetividad,
• la prohibición de denigración de competidores,
• la prohibición de aprovechamiento desleal de la reputación,
• la prohibición de riesgo de confusión, y
• la prohibición de publicidad de imitación

Prohibición de engaño

La publicidad comparativa no debe ser engañosa. Según el § 2a de la UWG en relación con el § 2 de la UWG, una comparación publicitaria es inadmisible si provoca una impresión falsa en los círculos de público destinatarios sobre productos, precios, características o prestaciones. Lo determinante no es la intención del anunciante, sino cómo es entendida por el consumidor medio normalmente informado.

Una publicidad comparativa es engañosa cuando falta información esencial o se presenta de forma incompleta. La comparación publicitaria debe contener toda la información necesaria para poder evaluar correctamente la declaración. Si, por ejemplo, se comparan precios, también deben revelarse las circunstancias decisivas para la comparabilidad real. Por lo tanto, la publicidad no debe basarse en datos aislados si esto crea una impresión general falsa.

Sustituibilidad suficiente

La publicidad comparativa solo es admisible si se comparan bienes o servicios que satisfacen la misma necesidad o tienen la misma finalidad. Por lo tanto, los productos comparados deben ser realmente comparables e intercambiables desde el punto de vista de los consumidores. Este requisito se denomina sustituibilidad suficiente.

Por tanto, se pueden comparar, por ejemplo, dos tarifas de telefonía móvil, dos seguros o dos detergentes, porque cada uno cumple el mismo propósito. Sería inadmisible, en cambio, una comparación entre productos o servicios totalmente diferentes que no sean intercambiables desde el punto de vista de los consumidores.

Principio de objetividad

La publicidad comparativa debe ser objetiva. Esto significa que la comparación publicitaria debe ser racional, comprensible y verificable. Según el principio de objetividad, solo se pueden comparar aquellas características que sean realmente verificables y tengan una relación objetiva con los productos o servicios comparados.

Esto significa que una empresa puede comparar precios, prestaciones, calidad o características técnicas si estas son objetivamente determinables. Por el contrario, son inadmisibles las declaraciones generales como «el mejor producto» o «mucho mejor que todos los demás», si no se explica en qué se basan estas afirmaciones.

El principio de objetividad tiene como objetivo garantizar que los consumidores puedan tomar una decisión objetiva y justa basándose en la publicidad. Por lo tanto, la publicidad no debe limitarse a tener un efecto emocional o a denigrar a los competidores, sino que debe basarse en hechos comprensibles y verificables.

Características comparables

La publicidad comparativa solo puede contraponer características que sean realmente relevantes y significativamente comparables para los consumidores. Por lo tanto, las empresas no pueden elegir características arbitrarias, sino que solo pueden comparar aquellas características que influyen en la decisión de compra. Esto incluye, en particular, el precio, la calidad, el rendimiento, la durabilidad o las características técnicas de un producto.

Los consumidores deben poder reconocer a qué se refiere la comparación y por qué un producto es supuestamente mejor o más económico que otro. Son inadmisibles, por tanto, las declaraciones poco claras o totalmente generales sin una referencia concreta a características verificables.

Criterios de comparabilidad

Para que una comparación publicitaria sea admisible, las características comparadas deben cumplir ciertos requisitos.

Deben ser:

• esenciales,
• relevantes,
• verificables y
• típicas

para los productos o servicios comparados.

Esencial significa que la característica es importante para la decisión de compra. Una característica es relevante si es realmente interesante o útil para los consumidores. Una comparación es verificable si las diferencias alegadas pueden controlarse objetivamente. Las características típicas son aquellas que son características del bien o servicio en cuestión.

Prohibición de denigración

La publicidad comparativa no debe denigrar o desprestigiar irracionalmente a los competidores. Las empresas pueden destacar las diferencias con los productos de la competencia, pero no deben limitarse a anunciar con el fin de ridiculizar a otras empresas o dañar su reputación.

Son inadmisibles, en particular, las declaraciones insultantes, agresivas o globalmente despectivas sobre los competidores o sus productos. Por lo tanto, la publicidad no debe dar la impresión de que los productos de la competencia son de menor calidad o demasiado caros, si esto no está justificado objetivamente y no es comprensible.

Por el contrario, sigue siendo admisible una crítica objetiva o una comparación objetiva, siempre que se base en hechos verificables y no sirva para denigrar al competidor.

Identidad de denominación de origen

Si se comparan productos con una denominación de origen protegida, solo se pueden contraponer productos con la misma denominación de origen. Esta regla tiene como objetivo evitar que se exploten indebidamente las denominaciones de origen conocidas o que se engañe a los consumidores sobre el origen real de un producto.

Por ejemplo, una empresa no puede comparar un producto con la denominación “Champagne” con otro vino espumoso que no ostente esta denominación de origen protegida. Las comparaciones solo son admisibles si ambos productos presentan la misma denominación de origen protegida.

La regla protege tanto a los consumidores como a los fabricantes de productos regionales de alta calidad frente a comparaciones publicitarias engañosas o desleales.

Prohibición de aprovechamiento desleal de la reputación

La publicidad comparativa no debe aprovecharse deslealmente de la buena reputación de un competidor. Por lo tanto, las empresas no deben beneficiarse deliberadamente de la imagen positiva, la notoriedad o la confianza que los consumidores asocian con una marca conocida o una empresa competidora.

Es inadmisible, en particular, «engancharse» conscientemente a una marca conocida a través de la publicidad para beneficiarse de su notoriedad. Los consumidores no deben tener la impresión de que existe una conexión económica entre las empresas o de que el producto anunciado tiene la misma calidad u origen que el producto conocido de la competencia.

Sigue siendo admisible la mera mención de un competidor o de su marca cuando sea necesario para una comparación publicitaria fáctica y objetiva.

Prohibición de publicidad de imitación

La publicidad comparativa no debe presentar un producto como una imitación o copia de un producto de la competencia. Por lo tanto, las empresas no deben anunciar que su producto es una réplica más barata o similar de un producto de marca conocido.

La prohibición pretende evitar que los consumidores sean dirigidos deliberadamente hacia productos de imitación y que las marcas conocidas se vean devaluadas por copias baratas. Son inadmisibles, por tanto, especialmente las declaraciones publicitarias como “igual que la marca X, pero más barato” o las indicaciones de que un producto ha sido deliberadamente modelado a partir de un producto de marca conocido.

Sigue siendo admisible una comparación fáctica de características o precios, siempre que el producto propio no se presente expresamente como una imitación o réplica.

Prohibición de riesgo de confusión

La publicidad comparativa no debe dar lugar a que los consumidores confundan empresas, marcas, productos o servicios entre sí. Por lo tanto, la publicidad debe dejar claro qué empresa anuncia y a qué competidor se hace referencia.

Puede surgir un riesgo de confusión si se utilizan marcas, logotipos, envases o diseños publicitarios similares y, como resultado, se crea la impresión de que los productos provienen de la misma empresa o pertenecen económicamente a ella.

La prohibición tiene como objetivo garantizar que los consumidores puedan clasificar claramente las comparaciones publicitarias. Por lo tanto, la publicidad no debe diseñarse de manera que el origen o la asignación de los productos no queden claros.

Consecuencias jurídicas de la publicidad comparativa ilícita

Si una publicidad comparativa infringe los requisitos de admisibilidad de la publicidad comparativa, esto puede tener consecuencias legales significativas. La ley pone a disposición de los competidores y otros titulares de derechos diversas herramientas para detener la publicidad desleal.

Las consecuencias jurídicas más importantes son, en particular:

• Acción de cesación según el art. 14 de la UWG contra el uso posterior de la publicidad ilícita
• Derecho a indemnización por daños y perjuicios según el art. 16 de la UWG, si la infracción se ha cometido de forma culpable
• Medidas judiciales, por ejemplo, mediante una medida cautelar según el art. 24 de la UWG

El derecho de cese es el punto central. Para hacer valer un derecho de cese, están legitimados, según el § 14 UWG, los competidores, las asociaciones para la promoción de intereses económicos de los empresarios, en la medida en que representen los intereses afectados, así como la Cámara Federal de Trabajadores y Empleados, la Cámara de Comercio de Austria, la Conferencia de Presidentes de las Cámaras Agrarias de Austria, la Confederación Sindical Austriaca y la Autoridad Federal de Competencia. Sin embargo, los consumidores individuales no están legitimados para interponer una demanda de cese.

Las sanciones mencionadas buscan garantizar que la competencia no se vea distorsionada por comparaciones publicitarias desleales. Por consiguiente, las empresas deben velar por que su publicidad cumpla plenamente con los requisitos legales.

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Sus ventajas con el apoyo de un abogado

La publicidad comparativa ofrece oportunidades, pero también conlleva riesgos legales. Incluso pequeñas imprecisiones en la comparación, información incompleta o una presentación subjetiva pueden derivar rápidamente en requerimientos, acciones de cesación o procedimientos judiciales. Precisamente porque la publicidad suele formularse de forma incisiva, es especialmente importante un diseño legalmente impecable.

Una revisión por parte de un abogado ayuda a las empresas a formular afirmaciones publicitarias con seguridad jurídica y a evitar errores típicos. Al mismo tiempo, también permite combatir eficazmente las medidas publicitarias desleales de los competidores.

Con el apoyo jurídico, usted se beneficia especialmente de:

• Diseño con seguridad jurídica de comparaciones publicitarias antes de que se publiquen las campañas
• Ejecución rápida de reclamaciones en caso de publicidad ilícita por parte de competidores
• Evaluación jurídica clara sobre si una comparación es lícita, engañosa o desleal

De este modo, se pueden reducir los riesgos competitivos y, al mismo tiempo, aprovechar las oportunidades publicitarias legítimas con seguridad jurídica.

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