O § 2a da UWG define publicidade comparativa como qualquer publicidade que torne identificável, direta ou indiretamente, um concorrente ou os seus bens ou serviços. A disposição estabelece que tal publicidade comparativa é, em princípio, admissível, desde que não viole as §§ 1, 1a, 2, 7 ou 9, n.º 1 a 3, UWG . Assim, o § 2a UWG contém tanto a definição legal de publicidade comparativa como os respetivos limites de admissibilidade ao abrigo do direito da concorrência desleal. O objetivo da norma é permitir comparações publicitárias objetivas e factuais na concorrência, impedindo simultaneamente publicidade comparativa enganosa, denegridora ou de outro modo desleal.

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Função da publicidade comparativa

A publicidade comparativa desempenha uma importante função informativa na concorrência. As empresas confrontam deliberadamente os seus produtos ou serviços com as ofertas dos concorrentes para tornar as diferenças visíveis. Desta forma, os participantes no mercado podem orientar-se mais rapidamente e classificar melhor as ofertas.

O legislador permite esta forma de publicidade porque pode promover a transparência na concorrência. Uma comparação clara ajuda os consumidores a reconhecer quais as características, preços ou prestações que uma oferta possui em comparação com outros produtos. Ao mesmo tempo, cria um incentivo para as empresas apresentarem a qualidade, o preço e o desempenho de forma compreensível.

A publicidade comparativa desempenha, portanto, várias funções no mercado:

• Informação sobre diferenças entre produtos ou serviços concorrentes
• Promoção de uma concorrência transparente, na qual as prestações se tornam comparáveis
• Facilitação da decisão de compra, porque as características importantes dos produtos se tornam visíveis

O objetivo da regulamentação é uma concorrência baseada em afirmações compreensíveis e factos verificáveis.

Interpretação conforme ao direito da União

O § 2a UWG deve ser interpretado em conformidade com o direito da União. Isto significa que os tribunais austríacos têm de aplicar a disposição de modo a que esteja em consonância com as exigências do direito da União, em especial com a Diretiva 2006/114/CE relativa à publicidade enganosa e comparativa (“Diretiva da Publicidade”). A diretiva constitui a base do regime atual da publicidade comparativa na Áustria e influencia de forma determinante o seu conteúdo e interpretação.

Uma vez que o § 2a UWG não transpõe integralmente, de forma literal, as exigências do direito da União, os requisitos da publicidade comparativa admissível são concretizados pela jurisprudência do TJUE e pela interpretação conforme à diretiva. Assim, a publicidade comparativa é, em princípio, admissível, mas tem de ser objetiva, factual, verificável e isenta de indução em erro.

Relação com outras disposições

O § 2a UWG não existe isoladamente, mas em estreita articulação com outras disposições nacionais e do direito da União. A admissibilidade da publicidade comparativa não se avalia, por isso, apenas à luz do próprio § 2a UWG, mas também de outras normas do direito da concorrência desleal, das marcas, do direito de autor e dos direitos de personalidade. Além disso, devem ser observadas regras especiais específicas de determinados setores.

Diretiva da Publicidade 2006/114/CE

O § 2a UWG está estreitamente relacionado com a Diretiva 2006/114/CE relativa à publicidade enganosa e comparativa (“Diretiva da Publicidade”). A disposição transpõe para o direito austríaco as exigências do direito da União previstas na diretiva e deve, por isso, ser interpretada em conformidade com o direito da União. Os requisitos centrais da publicidade comparativa admissível, em especial a objetividade, a verificabilidade e a proibição de indução em erro, resultam em grande medida do artigo 4.º da Diretiva da Publicidade.

Matérias reguladas por legislação especial

Para além do UWG, existem regras adicionais de publicidade para determinados setores. São particularmente relevantes as disposições especiais aplicáveis a medicamentos, alimentos e produtos financeiros. Nestes domínios vigoram requisitos mais rigorosos para a publicidade comparativa, por exemplo quanto a alegações relacionadas com a saúde, comparações de efeitos ou deveres de informação. O § 2a UWG deve, por isso, ser aplicado em conjunto com a legislação especial aplicável em cada caso.

Lei de marcas

A publicidade comparativa afeta o direito das marcas quando são mencionadas marcas ou sinais distintivos de concorrentes. A utilização de marcas de terceiros é, em princípio, admissível quando for necessária para uma comparação factual e objetiva e não existir aproveitamento da reputação, denegrimento ou risco de confusão. É inadmissível o aproveitamento desleal da boa reputação de uma marca conhecida ou o denegrimento infundado de uma marca.

Direito de autor

Também podem ser relevantes questões de direito de autor na publicidade comparativa, por exemplo quando são utilizadas imagens de produtos, embalagens ou materiais publicitários de terceiros. Essas representações só são admissíveis na medida em que sejam necessárias e justificadas do ponto de vista factual para a comparação publicitária. Caso contrário, pode existir adicionalmente uma violação de direitos de autor.

Direitos de personalidade

A publicidade comparativa também não pode violar direitos de personalidade. É particularmente problemático o uso de imagens ou informações pessoais de concorrentes ou de terceiros para fins publicitários. Uma publicidade que exponha desnecessariamente pessoas ou prejudique a sua reputação é inadmissível.

Características da publicidade comparativa

O legislador reconhece que as comparações na concorrência são, em princípio, instrumentos de marketing legítimos. As empresas podem, portanto, confrontar os seus produtos ou serviços com as ofertas de concorrentes.

No entanto, a comparação publicitária só é admissível se disser respeito a prestações comparáveis e confrontar características objetivamente verificáveis. A publicidade não pode atacar concorrentes de forma infundada nem criar uma impressão errada através de informações incompletas. Nesses casos, a comparação publicitária torna-se inadmissível e constitui uma violação do § 2a UWG.

Conceito de publicidade

O conceito de publicidade é entendido de forma muito ampla no contexto do § 2a UWG. Publicidade é qualquer declaração de uma empresa que objetivamente sirva para promover a venda de bens ou serviços. Não é determinante a forma como a publicidade é feita nem o meio através do qual é divulgada. Abrange, por isso, anúncios, publicidade televisiva e radiofónica, presenças na Internet, publicações nas redes sociais, cartazes ou outras declarações de caráter publicitário. Mesmo declarações que não sejam expressamente publicitárias podem ser consideradas publicidade se servirem, de forma reconhecível, para promover a própria empresa ou as suas prestações.

Para que haja publicidade, não é necessário que a declaração se dirija a consumidores. Declarações dirigidas a empresários ou a círculos profissionais também podem constituir publicidade. O que é decisivo é apenas que exista uma ligação económica com uma atividade empresarial. Declarações puramente privadas ou meramente informativas sem relação com a concorrência não se enquadram, no entanto, no conceito de publicidade.

Referência a concorrentes ou aos seus produtos

A publicidade comparativa pressupõe que um concorrente ou os seus bens ou serviços sejam tornados identificáveis. O sujeito de referência é o próprio concorrente, enquanto o objeto de referência são os produtos ou prestações por ele oferecidos. É decisivo que o público-alvo reconheça, ou possa reconhecer, a que empresa ou produto se faz referência.

Uma menção expressa do concorrente não é necessária. Pode existir publicidade comparativa mesmo quando uma empresa é apenas indiretamente identificável. Isso acontece quando, devido à posição no mercado, ao design da publicidade ou a determinadas características, é claro qual o concorrente visado, sem que este seja expressamente mencionado. Em mercados pequenos ou muito limitados, uma referência geral pode já ser suficiente para tornar identificável um concorrente específico.

Uma referência meramente geral ou completamente anónima, sem uma atribuição reconhecível a um concorrente específico ou aos seus produtos, não é suficiente.

Finalidade de promoção de vendas

Uma característica essencial da publicidade comparativa é a finalidade de promoção de vendas. A declaração em causa tem de estar objetivamente orientada para promover a venda de bens ou serviços. Não releva a intenção subjetiva do anunciante, mas sim o efeito externo da declaração.

A finalidade de promoção de vendas não existe apenas na publicidade clássica de produtos, mas também na publicidade de imagem ou em outras declarações destinadas a apresentar a empresa ou as suas prestações sob uma luz mais favorável. Mesmo a simples realce de características especiais, vantagens ou posições de mercado pode já ser suficiente. Também a publicidade feita por terceiros pode estar abrangida, se servir para promover as vendas da empresa.

Publicidade comparativa direta e indireta

Uma comparação direta ocorre quando um concorrente ou os seus produtos ou serviços são explicitamente nomeados ou representados na publicidade. A publicidade confronta diretamente os próprios bens ou serviços com as ofertas de uma empresa concorrente específica.

Uma comparação indireta ocorre quando uma empresa apenas alude a produtos, marcas ou declarações publicitárias de um concorrente. Tal referência também constitui publicidade comparativa se criar a impressão de que o próprio produto é uma alternativa ao produto concorrente. Isto aplica-se, por exemplo, a publicidades que se ligam conscientemente a marcas conhecidas, slogans publicitários ou produtos de concorrentes.

Não existe publicidade comparativa, pelo contrário, quando se faz apenas publicidade geral à própria empresa, sem tornar identificável um concorrente concreto ou os seus produtos. Também simples autoelogios ou declarações publicitárias gerais sem uma ligação concorrencial reconhecível não são, em regra, suficientes.

Requisitos de admissibilidade da publicidade comparativa

O legislador permite uma comparação publicitária para promover a concorrência e ajudar os consumidores a comparar melhor produtos ou serviços entre si. No entanto, esta tem de cumprir os requisitos legais e não pode constituir práticas de concorrência desleal.

Os requisitos de admissibilidade resultam do § 2a UWG, bem como da Diretiva 2006/114/CE relativa à publicidade enganosa e comparativa. O objetivo destas regras é permitir comparações publicitárias factuais e objetivas, impedindo simultaneamente medidas publicitárias enganosas, denegridoras ou de outro modo injustas. Assim, a publicidade comparativa não pode, em especial, enganar, atacar concorrentes de forma infundada ou aproveitar-se deslealmente da sua reputação.

Entre os requisitos de admissibilidade da publicidade comparativa contam-se:

• a proibição de indução em erro,
• a comparabilidade suficiente dos produtos ou serviços confrontados,
• o princípio da objetividade,
• a proibição de denegrir concorrentes,
• a proibição de aproveitamento desleal da reputação,
• a proibição de risco de confusão, bem como
• a proibição de publicidade por imitação

Proibição de indução em erro

A publicidade comparativa não pode ser enganosa. De acordo com o § 2a da UWG em conjunto com o § 2 da UWG, uma comparação publicitária é inadmissível se criar uma impressão falsa nos círculos de tráfego visados sobre produtos, preços, características ou serviços. Não é decisivo como a publicidade foi concebida pelo anunciante, mas sim como é entendida pelo consumidor médio informado.

Uma publicidade comparativa é enganosa quando faltam informações essenciais ou estas são apresentadas de forma incompleta. A comparação publicitária tem de conter todos os dados necessários para avaliar corretamente a afirmação. Se, por exemplo, forem comparados preços, devem também ser divulgadas as circunstâncias determinantes para a comparabilidade efetiva. Assim, a publicidade não pode trabalhar com dados isolados se isso criar uma impressão global errada.

Substituibilidade suficiente

A publicidade comparativa só é admissível se bens ou serviços forem comparados entre si que satisfaçam a mesma necessidade ou tenham a mesma finalidade. Os produtos comparados devem, portanto, ser efetivamente comparáveis e substituíveis entre si do ponto de vista dos consumidores. Este requisito é designado como substituibilidade suficiente.

Podem, portanto, ser comparados, por exemplo, dois tarifários de telemóvel, dois seguros ou dois detergentes, porque cada um deles cumpre o mesmo propósito. Seria, no entanto, inadmissível uma comparação entre produtos ou serviços completamente diferentes que, do ponto de vista dos consumidores, não são substituíveis.

Princípio da objetividade

A publicidade comparativa tem de ser feita de forma objetiva. Isto significa que a comparação publicitária tem de ser factual, compreensível e verificável. Nos termos do princípio da objetividade, só podem ser comparadas características que sejam efetivamente verificáveis e tenham uma ligação factual aos produtos ou serviços comparados.

Isto significa que uma empresa pode comparar preços, prestações, qualidade ou características técnicas, desde que sejam objetivamente determináveis. Inadmissíveis são, pelo contrário, afirmações genéricas como “o melhor produto” ou “muito melhor do que todos os outros”, se não for explicado em que se baseiam essas alegações.

O princípio da objetividade visa assegurar que os consumidores possam tomar uma decisão factual e justa com base na publicidade. Assim, a publicidade não pode limitar-se a apelar à emoção ou a denegrir concorrentes, devendo antes assentar em factos compreensíveis e verificáveis.

Características comparáveis

A publicidade comparativa só pode confrontar características que sejam efetivamente relevantes para os consumidores e comparáveis de forma útil. As empresas não podem, por isso, selecionar características arbitrárias, mas apenas comparar aquelas que têm importância para a decisão de compra. Entre elas contam-se, em especial, o preço, a qualidade, o desempenho, a durabilidade ou características técnicas de um produto.

Os consumidores devem poder reconhecer a que se refere a comparação e porque um produto é supostamente melhor ou mais barato do que outro. São, portanto, inadmissíveis declarações pouco claras ou completamente gerais sem uma referência concreta a características verificáveis.

Critérios de comparabilidade

Para que uma comparação publicitária seja admissível, as características comparadas têm de cumprir determinados requisitos.

Têm de ser:

• essenciais,
• relevantes,
• verificáveis e
• típicas

dos produtos ou serviços comparados.

Essencial significa que a característica é importante para a decisão de compra. Uma característica é relevante quando é efetivamente interessante ou útil para os consumidores. Uma comparação é verificável quando as diferenças alegadas podem ser controladas objetivamente. Típicas são as características que são próprias do bem ou serviço em causa.

Proibição de denegrir

A publicidade comparativa não pode denegrir ou desacreditar concorrentes de forma infundada. Embora as empresas possam salientar diferenças face a produtos concorrentes, não podem fazer publicidade apenas para ridicularizar outras empresas ou prejudicar a sua reputação.

São inadmissíveis, em especial, afirmações ofensivas, agressivas ou genericamente depreciativas sobre concorrentes ou os seus produtos. Assim, a publicidade não pode transmitir a impressão de que os produtos concorrentes são de qualidade inferior ou demasiado caros, se isso não estiver fundamentado de forma factual e objetivamente compreensível.

Admissível continua a ser, pelo contrário, uma crítica factual ou uma comparação objetiva, desde que assente em factos verificáveis e não vise denegrir o concorrente.

Identidade da denominação de origem

Quando são comparados bens com uma denominação de origem protegida, só podem ser confrontados produtos com a mesma denominação de origem. Esta regra visa impedir que denominações de origem conhecidas sejam indevidamente exploradas ou que os consumidores sejam enganados quanto à origem real de um produto.

Uma empresa não pode, por isso, comparar um produto com a denominação “Champagne” com outro vinho espumante que não possua essa denominação de origem protegida. As comparações só são admissíveis se ambos os produtos tiverem a mesma denominação de origem protegida.

A regra protege tanto os consumidores como os produtores de produtos regionais de alta qualidade contra comparações publicitárias enganosas ou desleais.

Proibição de aproveitamento desleal da reputação

A publicidade comparativa não pode aproveitar-se de forma injusta da boa reputação de um concorrente. Assim, as empresas não podem beneficiar deliberadamente da imagem positiva, notoriedade ou confiança que os consumidores associam a uma marca conhecida ou a uma empresa concorrente.

Inadmissível é, em especial, “colar-se” deliberadamente a uma marca conhecida através da publicidade, para beneficiar da sua notoriedade. Os consumidores não devem ficar com a impressão de que existe uma ligação económica entre as empresas ou de que o produto anunciado tem a mesma qualidade ou origem do produto concorrente conhecido.

A mera menção de um concorrente ou da sua marca permanece admissível se for necessária para uma comparação publicitária factual e objetiva.

Proibição de publicidade por imitação

A publicidade comparativa não pode apresentar um produto como imitação ou cópia de um produto concorrente. Assim, as empresas não podem anunciar que o seu produto é uma reprodução mais barata ou semelhante de um produto de marca conhecido.

A proibição visa evitar que os consumidores sejam intencionalmente direcionados para produtos de imitação e que marcas conhecidas sejam desvalorizadas por cópias baratas. São, portanto, inadmissíveis, em particular, declarações publicitárias como “igual à marca X, só que mais barato” ou referências ao facto de um produto ter sido conscientemente inspirado num produto de marca conhecido.

Uma comparação factual de características ou preços permanece admissível, desde que o próprio produto não seja explicitamente apresentado como imitação ou cópia.

Proibição de risco de confusão

A publicidade comparativa não pode levar a que os consumidores confundam empresas, marcas, produtos ou serviços. Assim, a publicidade tem de deixar claro qual a empresa que anuncia e a que concorrente se faz referência.

Pode existir um risco de confusão quando são utilizadas marcas, logótipos, embalagens ou designs publicitários semelhantes e, assim, se cria o efeito de que os produtos provêm da mesma empresa ou estão economicamente ligados.

A proibição visa assegurar que os consumidores possam enquadrar claramente as comparações publicitárias. Assim, a publicidade não pode ser concebida de modo a tornar pouco clara a origem ou a atribuição dos produtos.

Consequências jurídicas da publicidade comparativa ilícita

Se uma publicidade comparativa violar os requisitos de admissibilidade da publicidade comparativa, isso pode ter consequências jurídicas significativas. A lei disponibiliza aos concorrentes e a outros titulares de direitos vários instrumentos para pôr termo à publicidade desleal.

As consequências jurídicas mais importantes são, em particular:

• Direito de abstenção Art.º 14.º da UWG contra a utilização continuada da publicidade ilícita
• Direito a indemnização Art.º 16.º da UWG, se a violação tiver sido culposa
• medidas judiciais, por exemplo, através de providência cautelar Art.º 24.º da UWG

No centro encontra-se a pretensão de cessação. Para fazer valer uma pretensão de cessação, estão legitimados, de acordo com o § 14 da UWG, os concorrentes, as associações para a promoção de interesses económicos de empresários, na medida em que representem interesses afetados, bem como a Câmara Federal dos Trabalhadores e Empregados, a Câmara Económica da Áustria, a Conferência de Presidentes das Câmaras de Agricultura da Áustria, a Confederação Sindical Austríaca e a Autoridade Federal da Concorrência. Os consumidores individuais não estão, no entanto, legitimados para intentar uma ação de cessação.

As sanções mencionadas visam garantir que a concorrência não seja distorcida por comparações publicitárias desleais. As empresas devem, portanto, certificar-se de que a sua publicidade cumpre integralmente os requisitos legais.

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As suas vantagens com o apoio de um advogado

A publicidade comparativa oferece oportunidades, mas também acarreta riscos jurídicos. Mesmo pequenas imprecisões na comparação, informações incompletas ou uma apresentação não objetiva podem levar rapidamente a advertências, pedidos de abstenção ou processos judiciais. Precisamente porque a publicidade é frequentemente formulada de forma incisiva, uma conceção juridicamente correta é particularmente importante.

Uma análise jurídica ajuda as empresas a formular afirmações publicitárias com segurança jurídica e a evitar erros típicos. Ao mesmo tempo, também permite combater eficazmente medidas publicitárias desleais de concorrentes.

Com apoio jurídico, beneficia em especial de:

• Conceção juridicamente segura de comparações publicitárias antes da publicação das campanhas
• Execução rápida de direitos em caso de publicidade ilícita por parte de concorrentes
• Avaliação jurídica clara sobre se uma comparação é lícita, enganosa ou desleal

Desta forma, é possível reduzir os riscos concorrenciais e, ao mesmo tempo, utilizar oportunidades publicitárias legítimas com segurança jurídica.

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Perguntas frequentes – FAQ

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