A apreensão ao abrigo do § 5 UWG é um meio judicial através do qual conteúdos inadmissíveis em meios de comunicação ou em websites podem ser retirados de circulação. Aplica-se quando, através de uma publicação num meio de comunicação, se concretiza uma prática comercial enganosa ou agressiva punível nos termos do § 4 UWG. Isto diz respeito, por exemplo, a peças impressas como jornais, brochuras ou outros suportes publicitários físicos, mas também a websites onde o conteúdo contestado está acessível. A disposição está estreitamente ligada à Lei dos Media, tem os seus próprios prazos e regras processuais e aplica-se também sem culpa comprovada. A medida não pode violar direitos importantes como a liberdade de expressão, a liberdade de imprensa e o direito de propriedade e deve orientar-se por eles.

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Significado e finalidade da apreensão

A finalidade da apreensão é garantir que conteúdos ilícitos não continuem a ser divulgados. O foco não está, portanto, na punição, mas na proteção contra efeitos adicionais de um ato desleal.

Se uma empresa publicar publicidade enganosa ou utilizar práticas comerciais agressivas, essa informação pode espalhar-se rapidamente e continuar a influenciar consumidores ou concorrentes. É precisamente aqui que a apreensão intervém e põe termo a esse efeito.

O instrumento da apreensão não protege apenas os afetados individualmente, mas a concorrência leal no seu conjunto.

Remissão para a Lei dos Media

O § 5 UWG contém apenas uma disposição breve e remete os detalhes para a Lei dos Media. Assim, muitas regras processuais e requisitos não resultam do UWG, mas concretamente do § 33 MedienG e do § 41 MedienG.

Isto tem uma vantagem clara: a apreensão segue regras uniformes, quer se trate de meios clássicos quer de conteúdos digitais. Ao mesmo tempo, porém, cria alguma complexidade, porque duas leis interagem.

Para os afetados, isto significa que a apreensão não se processa segundo as regras gerais do direito da concorrência, mas segundo as disposições processuais da Lei dos Media. As questões relativas à apresentação do pedido, aos prazos a cumprir, ao desenrolar do procedimento e aos direitos do titular do meio de comunicação regem-se, portanto, essencialmente pelos §§ 33 e 41 MedienG. Assim, o direito dos media assume uma importância central na aplicação prática da apreensão.

Requisito da apreensão

A apreensão só ocorre mediante pedido do lesado e não automaticamente por iniciativa oficial. Pressupõe-se que determinadas condições legais estejam preenchidas. O decisivo é que o conteúdo publicado constitua uma prática comercial enganosa ou agressiva punível.

Para a apreensão, basta a ilicitude objetiva do conteúdo. Ou seja, tem de estar estabelecido que a publicação é objetivamente ilícita. Se o responsável conhecia a ilicitude, cometeu um erro ou agiu intencionalmente não desempenha um papel decisivo. Não é necessário provar um comportamento culposo do responsável.

Analisa-se se a publicação preenche os elementos de uma prática comercial punível e se são necessárias medidas para impedir uma maior divulgação do conteúdo ilícito.

Prática comercial enganosa ou agressiva punível nos termos do § 4 UWG

A apreensão ao abrigo do § 5 UWG pressupõe que exista efetivamente um delito de conteúdo mediático. Este existe quando a publicação de um conteúdo preenche uma prática comercial enganosa ou agressiva punível nos termos do § 4 UWG. O decisivo é, portanto, que o conteúdo em si seja legalmente proibido e punível.

Para que uma prática comercial seja punível nos termos do § 4 UWG, não basta uma mera afirmação publicitária inadmissível. A lei exige que uma prática comercial enganosa ou agressiva seja divulgada publicamente, por exemplo através de um website, de um jornal, de um folheto ou de outro meio. Além disso, a ação tem de ocorrer no âmbito de uma atividade comercial e visar promover a concorrência ou obter vantagens comerciais.

Acresce que o agente tem de conhecer a ilicitude da sua prática comercial. A lei exige uma atuação consciente. Só é punível, portanto, quem sabe que as suas declarações ou o seu comportamento são enganosos ou agressivos e, ainda assim, aplica a prática comercial. Meros lapsos, erros ou falhas negligentes não são suficientes para a punibilidade nos termos do § 4 UWG.

Só quando estes requisitos estão preenchidos existe uma conduta punível nos termos do § 4 UWG. Esta punibilidade constitui, por sua vez, o fundamento para uma apreensão ao abrigo do § 5 UWG.

Importa a seguinte distinção:

• O § 4 UWG regula quando um conteúdo é punível
• O § 5 UWG regula o que acontece com esse conteúdo (ou seja, a apreensão)

Por isso, a apreensão não se refere a qualquer publicidade ilícita, mas apenas a conteúdos que devem ser qualificados juridicamente como puníveis.

Não é necessária culpa para o § 5 UWG

Para a apreensão, basta a concretização dos elementos objetivos de uma conduta punível. A culpa do responsável não é necessária. Se o titular do meio de comunicação ou outra pessoa envolvida agiu com dolo, negligência ou sequer de forma culposa é irrelevante para a ordem de apreensão.

Age dolosamente quem conhece a ilicitude do seu comportamento ou pelo menos a reconhece e, ainda assim, pratica a ação. Age negligentemente, pelo contrário, quem descura o cuidado necessário e, por isso, publica um conteúdo ilícito, embora o pudesse ter evitado com uma verificação adequada. Fala-se de comportamento culposo quando o comportamento de uma pessoa lhe pode ser juridicamente imputado.

Esta regra garante que conteúdos ilícitos possam ser removidos rapidamente, sem que primeiro seja necessário esclarecer a questão da culpa. Ao mesmo tempo, porém, aumenta o risco para as empresas, porque têm de verificar todos os conteúdos que publicam, por exemplo no seu website, em publicidade ou noutros meios.

Objeto da apreensão

A apreensão ao abrigo do § 5 UWG refere-se sempre a conteúdos concretos que foram divulgados ou se destinam a ser divulgados. O decisivo não é, portanto, algum comportamento de bastidores, mas o resultado visível, ou seja, o próprio meio.

A lei distingue entre dois tipos de meios:

• meios de comunicação físicos clássicos, como jornais, folhetos ou brochuras
• publicações digitais na Internet, como websites ou publicações online

Ambos podem ser abrangidos pela apreensão se contiverem afirmações ilícitas.

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Meios de comunicação físicos

A apreensão abrange os meios concretos nos quais se encontra o conteúdo ilícito. A lei distingue entre peças mediáticas físicas e conteúdos em websites.

Entre as peças mediáticas físicas contam-se:

• Jornais
• Revistas
• Livros
• CDs
• DVDs

desde que se destinem a divulgação.

Pode ser considerada uma apreensão quando estes meios já foram distribuídos ou estão prontos para distribuição. Isto pode acontecer quando material publicitário já foi entregue ou ainda se encontra em expedição.

Não estão abrangidos, pelo contrário, conteúdos que ainda não estão concluídos ou que já se encontram na posse privada de clientes. O decisivo é, portanto, saber se os conteúdos ainda estão em circulação ou se devem entrar em circulação.

Websites e conteúdos digitais

Atualmente, a apreensão tem particular importância no caso de websites e conteúdos digitais. Na Internet, as informações propagam-se rapidamente e muitas vezes permanecem acessíveis de forma permanente. Precisamente por isso, a apreensão desempenha aqui um papel muito central.

Se for detetado um conteúdo ilícito num website mediante pedido do acusador, o tribunal pode ordenar que este seja apagado ou removido. Esta obrigação recai diretamente sobre o operador do website.

Limite imposto pelos direitos fundamentais

A apreensão ao abrigo do § 5 UWG não pode ser aplicada sem limites. Mesmo que um conteúdo seja ilícito, a medida tem de respeitar direitos fundamentais importantes.

Uma tal intervenção não afeta apenas interesses económicos do titular do meio de comunicação, mas pode também tocar o exercício de liberdades constitucionalmente protegidas. Se, por exemplo, um artigo de jornal, uma contribuição num livro ou um conteúdo online for removido, isto pode ter impacto na liberdade de expressão e na liberdade de imprensa. A apreensão pode também interferir com a liberdade de propriedade quando peças mediáticas físicas são apreendidas ou conteúdos digitais são apagados. Consoante o conteúdo, também a liberdade científica ou a liberdade artística podem ser afetadas.

Por este motivo, o tribunal tem de verificar adicionalmente se a intervenção nos direitos fundamentais é justificada e proporcional. Pondera-se se o interesse na eliminação do conteúdo ilícito prevalece sobre a afetação dos direitos fundamentais em causa.

Liberdade de expressão e liberdade de imprensa

A liberdade de expressão e a liberdade de imprensa contam-se entre os direitos fundamentais mais importantes e protegem que opiniões possam ser livremente expressas e informações divulgadas. Estas liberdades fundamentais garantem que informações possam ser publicadas, divulgadas e discutidas. Constituem um fundamento essencial de uma sociedade democrática e protegem também empresas de comunicação social na sua atividade informativa.

No contexto da apreensão, vale portanto: nem toda a afirmação crítica ou exacerbada pode ser removida. Uma apreensão só é admissível se o conteúdo preencher os requisitos legais e a intervenção nos direitos fundamentais do afetado for proporcional.

Na prática, isto significa que os tribunais têm de ponderar entre o interesse na eliminação de conteúdos ilícitos e as liberdades constitucionalmente protegidas do afetado.

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Liberdade de propriedade

Também a liberdade de propriedade pode ser afetada por uma apreensão. Se meios impressos forem apreendidos ou conteúdos digitais apagados, o titular do meio de comunicação perde a propriedade sobre o meio ou sobre os conteúdos divulgados e, assim, a possibilidade de continuar a divulgá-los ou a explorá-los economicamente. O tribunal tem de verificar se a medida para impedir a violação do direito é necessária e proporcional.

No caso de peças mediáticas físicas como livros, revistas ou brochuras, a apreensão leva a que estas deixem de ser divulgadas e sejam retiradas de circulação. Com o trânsito em julgado da decisão judicial, os exemplares apreendidos passam ainda, sem indemnização, para a propriedade da Federação. Daqui resulta uma intervenção na liberdade de propriedade.

Trânsito em julgado significa que uma decisão judicial se torna definitiva e vinculativa. Só a partir desse momento as consequências jurídicas da decisão produzem plenamente efeitos.

Também no caso de websites e conteúdos digitais a liberdade de propriedade pode ser afetada. Embora aqui não seja apreendido nenhum objeto físico, o operador tem de remover ou apagar conteúdos e não os pode mais explorar economicamente ou divulgar. Assim, o seu poder de disposição jurídico e económico sobre os conteúdos fica limitado.

A Lei dos Media prevê a possibilidade de o titular do meio de comunicação poder requerer, em vez de uma apreensão completa, apenas a remoção ou ocultação das passagens ilícitas .

Tipos de procedimento e prazos

A apreensão ao abrigo do § 5 UWG pode ocorrer por diferentes vias. Desempenha um papel importante em que fase processual se encontra o caso. O decisivo é se já está pendente um processo penal contra uma determinada pessoa ou se a apreensão deve ocorrer de forma autónoma e independente de uma condenação penal.

Existem duas possibilidades:

• apreensão no direito penal
• procedimento autónomo de apreensão

Apreensão no processo penal

A apreensão no processo penal ocorre quando já está pendente um processo penal contra uma determinada pessoa. Se já está pendente um processo penal contra uma determinada pessoa por uma prática comercial enganosa ou agressiva punível nos termos do § 4 UWG, os legitimados podem requerer a apreensão dos conteúdos em causa diretamente nesse processo.

Além da apreciação penal do arguido, o tribunal decide também se os conteúdos mediáticos ilícitos têm de ser retirados de circulação ou removidos.

Uma vantagem desta via é que o pedido de apreensão pode ser apresentado durante o processo penal em curso. Não existe um prazo especial para este pedido. Deve, no entanto, ter-se em conta o prazo de prescrição geral do crime subjacente.

Procedimento autónomo de apreensão

O processo de apreensão autónomo é utilizado, pelo contrário, quando não ocorre ou não é possível uma condenação penal, por exemplo porque não pode ser perseguida nenhuma pessoa concreta. O processo permite, portanto, uma apreensão independente de uma punição.

Para o processo de apreensão autónomo, vigora um prazo especial. O pedido tem de ser apresentado no prazo de seis semanas a contar do conhecimento da conduta punível e da circunstância de que nenhuma pessoa determinada pode ser perseguida ou condenada. Se este prazo for ultrapassado, já não é possível uma apreensão no processo autónomo.

Se a conduta subjacente já ocorreu há mais de um ano, então a apreensão já não pode ser juridicamente aplicada. Diz-se também que a conduta prescreveu após um ano.

Prescrição da apreensão

O prazo de prescrição estabelece durante quanto tempo uma conduta punível pode ser juridicamente perseguida. Após o decurso do prazo de prescrição, uma apreensão já não pode, em princípio, ser ordenada. O titular do meio de comunicação já não está então juridicamente obrigado a executar a medida em virtude de um processo de apreensão. Se, ainda assim, remover ou retificar o conteúdo por sua iniciativa, fá-lo voluntariamente e não em virtude de uma ordem de apreensão ainda exequível.

Também na apreensão ao abrigo do § 5 UWG, a prescrição desempenha um papel importante. A apreensão pressupõe que o crime subjacente nos termos do § 4 UWG ainda possa ser perseguido. Se o crime já prescreveu, também já não é possível uma apreensão.

Para crimes nos termos do § 4 UWG, o prazo de prescrição é de um ano. O prazo começa a correr com a conclusão da conduta punível. Após o decurso deste período, a apreensão já não pode ser requerida ou decretada.

Devem distinguir-se destes outros direitos do direito da concorrência desleal, como direitos de cessação, eliminação ou publicação, que estão sujeitos a prescrições e requisitos próprios. O facto de a apreensão ter prescrito não significa, portanto, que já não sejam possíveis quaisquer medidas jurídicas contra o conteúdo.

Direitos processuais dos titulares dos meios de comunicação

O titular do meio de comunicação tem direitos abrangentes no processo. Nos termos da Lei dos Media, assistem-lhe, em princípio, os mesmos direitos processuais que a um arguido. Assim, pode defender autonomamente os seus interesses e influenciar ativamente o desenrolar do processo.

O titular do meio de comunicação tem o direito de:

• participar nas audiências
• apresentar requerimentos
• apresentar meios de prova
• interpor recursos contra decisões judiciais

Os seus direitos existem independentemente dos de outros intervenientes processuais. Pode, portanto, agir autonomamente mesmo quando o arguido não apresenta requerimentos ou renuncia a recursos.

Estes direitos garantem que o processo decorra de forma justa e que todas as partes sejam ouvidas.

Possibilidade de ocultação

Em vez de uma apreensão total, existe uma opção mais branda: a ocultação. Nesse caso, o meio de comunicação mantém-se, em princípio, mas as passagens problemáticas são removidas ou tornadas ilegíveis.

A ocultação pode ocorrer de diferentes formas. Podem considerar-se o rasuramento, a colagem, separação ou remoção dos locais afetados. No caso de websites, a medida pode ser executada através da remoção dos conteúdos ilícitos.

Para os titulares de meios de comunicação, esta possibilidade representa a solução menos onerosa. Enquanto numa apreensão completa todo o meio pode ser afetado, a medida limita-se, no caso de uma ocultação, aos conteúdos concretamente ilícitos.

As suas vantagens com o apoio de um advogado

A apreensão ao abrigo do § 5 UWG pode, à primeira vista, parecer um instrumento meramente técnico; na realidade, porém, interfere profundamente com direitos de empresas e titulares de meios de comunicação. Precisamente porque os prazos são curtos, os procedimentos são complexos e direitos fundamentais são afetados, surgem rapidamente riscos na prática. Um acompanhamento jurídico atempado garante que não perde nenhum prazo, enquadra corretamente a sua posição e reage de forma direcionada.

Um advogado experiente verifica por si se os requisitos de uma apreensão estão efetivamente preenchidos e desenvolve uma estratégia clara para evitar intervenções desnecessárias ou fazer valer os seus próprios direitos. Assim, mantém o controlo do processo e evita prejuízos económicos.

As suas vantagens concretas:

• Avaliação segura da situação jurídica antes de serem tomadas medidas
• Defesa eficaz ou exercício de direitos no procedimento de apreensão
• Proteção contra intervenções desnecessárias na sua empresa ou nos seus conteúdos

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Perguntas frequentes – FAQ

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