§ 1a UWGに基づく攻撃的な商慣行とは、企業が顧客その他の市場参加者に顕著な圧力を加え、具体的な商品に関して、その圧力がなければ下さなかったであろう決定へと導くための商業上の手法をいいます。単に説得力のある広告を指すのではなく、自由で熟慮した意思決定または行動の自由を排除する行為が問題となります。これは嫌がらせ、強要、または不当な影響力の行使によって行われ得ます。保護されるのは、取引上の文脈における意思決定および行動の自由であり、契約締結の前・最中、そして一部は締結後も含まれます。

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商慣行の概念

商慣行という概念は、 UWG第1条第4項第2号 において法律上定義されています。 商慣行とは、企業の行為、不作為、行動様式または表明、広告・マーケティングを含む商業上のコミュニケーションであって、商品の販売促進、販売または提供と直接関連するものをいいます。

これには例えば以下が含まれます：

• ソーシャルメディアやテレビでの広告
• 割引キャンペーンや懸賞
• 販売交渉
• ウェブサイトや包装上の表示
• 顧客へのメール
• 重要な情報の意図的な隠蔽も含まれます

攻撃的影響力行使の形態

§1a UWGにおいて、立法者は、商慣行が攻撃的になり得る攻撃的な影響力行使の3つの形態を挙げています。これらのカテゴリーは、商取引における圧力の最も重要な種類を説明しています。

3つの形態は以下の通りです：

• 嫌がらせ
• 強要
• 不当な影響力の行使

嫌がらせ

嫌がらせは、広告措置が非常に押し付けがましく、対象者がほとんど逃れることができない場合に該当します。対象者は、本来望んでいないにもかかわらず、必然的にその広告に対処しなければならなくなります。

強要

強要とは、企業が物理的または心理的な圧力を行使する場合を指します。刑法とは異なり、これには暴力は必要ありません。むしろ重要なのは、ある人が、強要がなければ行わなかったであろう商業的決定を行うよう圧力をかけられることです。

不当な影響力の行使

不当な影響力行使は、特に潜在的な形態の圧力を表します。ここでは、企業がその優位な立場や対象者の特定の状況を悪用します。これにより、市場参加者が真に自由な決定を下せなくなる状況が生じます。

このような支配的な立場は、全く異なる状況から生じる可能性があります。例えば、経済的優位性、権威関係、または当事者の置かれた特別な状況に基づくことが考えられます。 具体例としては、契約変更時のプレッシャー、恐怖、病気、過度の負担の利用、あるいは子供や高齢者のような特に影響を受けやすい人々に対する意図的な働きかけなどが挙げられます。

決定的なのは、この影響力行使によって当事者の意思決定および行動の自由が重大に損なわれ、その結果、通常であればしなかったであろう取引上の決定をするよう誘導され得るかどうかです。

優越的地位

不当な影響力の行使には、優越的地位が必要です。これは、企業または他者が当事者に対して優位にあり、その結果として当事者の意思決定に影響を及ぼし得る場合に認められます。優位性は、経済状況、権威関係、または具体的な生活状況から生じ得ます。

優越的地位は、社会的・経済的・職業的または心理的な優位性から生じ得ます。また、例えば事故後、病気、喪失、または金銭的問題などにより人が負担の大きい状況に置かれている場合にも認められます。このような状況では、当事者が自由かつ客観的な判断を下すことがより困難になります。

攻撃的な商慣行は、圧力の行使によって生じます。当事者が、期待どおりに行動しなければ不利益を被るおそれがあるという印象を受けるようにするものです。圧力は明示的に加えられる場合もあれば、状況の具体的な作り込みによって生じる場合もあります。心理的または経済的な圧力だけでも足ります。

権威の利用

権威者の利用は、不当な影響力の行使に当たり得ます。例えば、教師、医師、上司など、特別な信頼関係があるその他の人物が含まれます。当事者は、これらの人物の権威や地位によって圧力を感じ、その結果、取引上の決定をもはや完全に自由に下せなくなります。

未経験や軽信の利用

特定の人の未経験や軽信が意図的に利用される場合にも、攻撃的な商慣行が認められます。例えば、子ども、青少年、高齢者、または言語や法的知識が不十分な人が該当します。企業は、これらの人がリスクや経済的影響を判断しにくいことを利用します。

子どもや青少年は、大人よりも広告や販売戦略を適切に判断しにくいものです。企業は、未成年者に親へ圧力をかけさせたり、家族内で感情的な対立を生じさせたりするよう意図的に仕向けることで、これを利用します。子どもや青少年の経験不足や理解の制限を狙った商慣行も不当です。

恐怖や窮状の利用

攻撃的な商慣行は、恐怖や窮状の利用によっても生じ得ます。企業は、既存の不安、心配、または負担の大きい状況を取引目的に利用することで、当事者に圧力をかけます。例えば、事故後、病気の最中、または金銭的困窮にある人が該当します。このような状況では、意思決定が自由に行われなくなるリスクが高まります。

顕著性の要件

商慣行が法的に攻撃的とみなされるためには、意思決定の自由に対する侵害が一定の強度に達する必要があります。本法は重大な侵害について言及しています。したがって、わずかな不都合や単に煩わしい広告だけでは不十分です。

決定的なのは、採用された手法が、当該製品に関する平均的な市場参加者の決定を著しく影響させるのに適しているかどうかです。その際、対象者が生じた圧力の下で、本来であれば行わなかったであろう決定を行う可能性があるかどうかを常に検討します。

評価は常に個別事案の具体的状況に基づいて行われます。特に重要なのは、いくつかの要素です：

• 影響力行使の種類と強度、すなわち圧力が実際にどの程度強いか
• 状況の継続期間、例えば行為が短時間のみか長期間にわたって行われるか
• 対象者の状況、特に特別な依存関係または負担

したがって、攻撃的な商慣行は、圧力が非常に強く作用し、客観的な考慮が後回しになる場合に存在します。対象者は、提案の内容ではなく状況に反応し、本来であれば行わなかったであろう決定を行うことになります。

保護範囲

§1a UWGは、市場参加者の自由な意思決定および行動の自由を保護します。これは、経済活動に参加するすべての者を意味します。これには消費者だけでなく、企業も含まれます。

特に問題となるのは、保護を必要とする者に対する攻撃的商慣行です。これには、子供、高齢者、経済的困難に直面している者、または感情的に負担のかかる状況にある者などが含まれます。このような場合、重大な侵害の要件を満たすために、より少ない圧力で足りることがあります。

保護が及ぶのは常に、市場参加者の行動または意思決定能力に対し、契約締結の前、最中、または締結後に影響を及ぼし得る攻撃的商慣行が存在する場合です。

したがって、保護は意図的に圧力を生み出すか、特別な依存関係を悪用する手法に対するものです。企業はサービスを宣伝し、顧客を説得することができます。ただし、攻撃的影響力行使の限界を尊重しなければなりません。

攻撃的商慣行の特殊事例

攻撃的商慣行は、ビジネスの様々な状況で発生する可能性があります。そのため、判例は特定の広告および販売方法について、攻撃的な影響力行使が考慮される特定のケース群を確立しています。

公衆の場での勧誘

公共の場所で特定の人々に声をかけることは、自動的に違法となるわけではありません。控えめで押し付けがましくない方法で行われる場合、原則として攻撃的な商慣行には該当しません。しかし、影響を受ける側がその状況を回避しにくい場合や、勧誘の広告的性質について意図的に欺かれる場合には、問題となります。

路上で広告物を配布すること自体は、原則として許容されます。ただし、狭い通路など、実質的に回避が不可能な場所で行われる場合には、攻撃的な商慣行となり得ます。

訪問販売

広告目的の戸別訪問は、一概に禁止されているわけではありません。攻撃的な商慣行に該当するかどうかは、むしろ個々の状況によって異なります。特に問題となるのは、不意の訪問、訪問目的の偽装、または消費者が迅速な決定を迫られる状況です。

不当な不意打ちに該当するのは、特に消費者が情報資料のみを請求したにもかかわらず、その後予告なく担当者が現れる場合です。同様に、不適切な時間帯の訪問や個人的な関係の悪用も問題となります。

郵便広告

郵便による広告は原則として許容されます。これは特に一般的な広告郵便やポスティングに当てはまります。ただし、受取人が広告の受領を明確に拒否している場合には、制限があります。

したがって、「広告お断り」のステッカーがあるにもかかわらず広告が配達されたり、広告停止リストに登録されているにもかかわらず広告が送られたりすることは違法となる可能性があります。また、公的通知であるかのような印象を与え、それによって特別な注意や圧力を生み出す広告も問題です。

通信手段による遠隔販売広告

迷惑な営業電話は、かなりの迷惑と不意打ちの可能性を秘めています。影響を受ける側は予期せず販売や広告の会話に直面し、即座の反応や決定を迫られます。この直接的な圧力のため、いわゆる「コールドコール」は攻撃的な商慣行とみなされます。

これは消費者に対してだけでなく、原則として事業者間の関係においても適用されます。影響を受ける側が予期せず販売提案に直面したり、迅速な決定を迫られたりする電話は問題となります。

SMS、Eメール、またはファックスによる広告は、直接的な会話状況がないため、電話広告ほど厳しく評価されません。しかし、ここでも攻撃的な商慣行に該当する可能性があり、特に繰り返される、またはしつこい接触の場合にはその傾向が強まります。

消費者に圧力をかけ、短期間で契約変更に対応させたり、特定の行動を取らせたりする広告メッセージは違法です。また、迷惑なファックス広告も、受信者への負担となるため、通常は違法とみなされます。

未注文の商品

未注文の商品やサービスの送付も、攻撃的な商慣行に該当する場合があります。特に問題となるのは、その後消費者が商品の支払い、返送、または保管を要求される場合です。

これにより消費者はプレッシャー状況に置かれます。なぜなら、彼らはしばしば、送付されたものに対応し、商品を返送し、あるいは支払わなければならないと考えるからです。この不確実性とそれによって生じる決定のプレッシャーが、そのような慣行を違法なものとします。したがって、UWG（不公正競争防止法）は、未注文の商品の支払い、返送、または保管の要求を明確に禁止しています。

附則のブラックリスト

法律にはさらに、いかなる場合も不公正とされる商慣行を列挙した、いわゆるブラックリストという付録が含まれています。攻撃的な商慣行について、§ 1a UWGは第24号から第31号を参照しており、さらに§ 1a Abs. 4 UWGは、第32号に記載された商慣行も、いかなる場合も攻撃的であると明示しています。

このような慣行は、意図的に圧力状況を作り出すか、特に保護を必要とする人々を悪用するため、特に問題があると考えられています。

そこに記載されている行為は、それ以上の検証なしに攻撃的であり、したがって不当であると見なされます。リストに列挙されていることでこの前提条件がすでに満たされていると見なされるため、その商慣行が顕著であるか、または市場行動に重大な影響を与えるのに適していたかどうかをさらに検証する必要はありません。

特例：子どもを対象とした広告

攻撃的な商慣行の特別なケースは、いわゆる「ブラックリスト」であるUWG（不正競争防止法）付録の第28項目に記載されています。

その後、子供が直接製品の購入を求められた場合、それは不当かつ攻撃的です。 子供が、宣伝された製品を購入させるために、親や他の大人に圧力をかけるよう意図的に仕向けられる場合も、不当とされます。

直接的な勧誘について、判例では特に命令形を用いた表現、例えば「この本を買おう」や「今すぐコレクションアルバムを手に入れよう」などが該当するとされています。一方で、直接的な購入勧誘を伴わず、単に製品を宣伝したり、一般的に魅力的に見せたりするだけの間接的な広告メッセージは、引き続き許容されます。

この規定は、子供が広告を批判的に評価する能力が低く、影響を受けやすいため、未成年者を特に保護することを目的としています。最高裁判所は、この規定における「子供」とは、少なくとも14歳未満の未成年者を指すと明確にしました。

許容される影響力行使の限界

競争法は、あらゆる形態の集中的な広告を禁止するものではありません。企業は製品を積極的に宣伝し、利点を強調し、顧客を説得することができます。広告は通常の競争に属し、原則として不正な行為ではありません。

限界は、広告がもはや情報提供または説得に基づかず、圧力または不意打ちに基づく場合に存在します。したがって、決定的なのは、手法が自由な行動能力または意思決定能力を著しく損なうかどうかです。

許容される措置の例：

• メディアまたはインターネットにおける従来の広告
• 割引キャンペーンまたは特別オファー
• 圧力状況のない友好的な販売会話

このような措置は注目を集め、顧客に情報を提供することを目的としています。ただし、意思決定の自由を侵害することはありません。

行為が違法となるのは、顕著な圧力状況を作り出す場合のみです。これは、例えば押し付けがましい働きかけ、心理的強制、または依存関係の悪用によって生じる可能性があります。

したがって、区別は常に個別事案の具体的状況に基づいて行われます。決定的なのは、市場参加者がまだ自由に決定できるか、または状況が事実上決定を強いるかです。

Peter Harlander
Harlander & Partner Rechtsanwälte „すべての集中的な広告が違法というわけではありません。決定的なのは、顧客がまだ自由に決定できるか、または圧力や不意打ちによって商業的決定へと追い込まれるかです。 “

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§1a UWG違反の法的効果

行為がUWG第1a条の構成要件を満たす場合、不公正な商慣行とみなされます。具体的な法的帰結は、競争法の一般規定、主にUWG第1条から生じます。

本法は、対象者が不正な手法に対抗するためのいくつかの法的請求権を提供しています。目的は、不公正な競争手法を停止し、生じた損害を補償することです。

法的帰結には以下が含まれます：

• 攻撃的商慣行を将来的に防止できる差止請求権§14 UWG
• 法律に抵触する状態を解消することを目的とした、UWG第15条に基づく排除請求権
• 行為によって経済的損害が生じた場合の損害賠償請求権§15 UWG
• 請求権の暫定的保全のための仮処分§24 UWG

上記の請求は、特定のケースでは直接影響を受けた市場参加者によって、または競争を保護する利益団体、例えば経済団体や消費者保護団体によっても主張することができます。

さらに、UWG第4条は、攻撃的な商慣行が意図的に公衆への告知またはメディアで用いられた場合、特定の条件下で裁判所による罰金として最大180日分の罰金を規定しています。この文脈における「意図的に」とは、企業が使用する商慣行が攻撃的であることを認識しているにもかかわらず、それを意図的に使用することを意味します。したがって、違法性が単に過失や不注意によるものでは不十分です。

これにより、競争法は重要な機能を果たします。企業が競争において公正な手段で活動すること、および経済的決定が圧力または不意打ちによって強制されないことを保証します。

弁護士のサポートによるメリット

攻撃的商慣行は認識が困難な場合が多くあります。多くの対象者は圧力をかけられたことには気づきますが、実際に違反が存在するかどうかを法的に判断できません。
§1a UWGに該当するかどうかを法的に判断できません。特に企業は、心理的圧力、押し付けがましい広告、または権力的地位の悪用など、巧妙な手法を頻繁に使用します。

弁護士は、状況を法的に評価し、一貫して対抗するお手伝いをいたします。これにより、不正な手法が引き続き適用されたり、経済的不利益が生じたりすることを回避できます。

弁護士のサポートにより、特に以下の恩恵を受けることができます。

• UWGの意味における攻撃的商慣行が存在するかどうかの明確な法的評価
• 違法な手法を直ちに終了させるための差止請求権の行使
• 攻撃的商慣行によって経済的損害が生じた場合の損害賠償の請求

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