§ 10 UWG – Suborno de Funcionários ou Representantes

O suborno nos termos do § 10 UWG verifica-se quando, no tráfego comercial, são oferecidas ou aceites vantagens como dinheiro, presentes ou outras regalias, para obter um favorecimento desleal na concorrência. Ou seja, não se trata de qualquer gesto simpático na vida empresarial, mas sim do “suborno” direcionado de pessoas que, para uma empresa, compram, selecionam, recomendam bens ou serviços, ou participam na decisão. É punível não só que alguém ofereça, prometa ou conceda uma vantagem, mas também que um funcionário ou representante exija, se deixe prometer ou aceite tal vantagem. Decisivo é que o favorecimento deva assentar não em razões objetivas, mas na vantagem concedida. A disposição protege, assim, a concorrência leal e pretende impedir que as empresas influenciem encomendas, relações de fornecimento ou recomendações através de vantagens ocultas, em vez de desempenho, preço ou qualidade.

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Finalidade do § 10 UWG

A disposição visa proteger a concorrência leal e impedir que as empresas sejam favorecidas por vantagens ocultas, em vez de desempenho, preço ou qualidade. Abrange, assim, o suborno no tráfego comercial, quando se pretende obter um favorecimento não objetivo na concorrência. É importante, no entanto: o § 10 UWG só se aplica subsidiariamente. Se já se aplicar outra norma penal com a mesma ou mais severa pena, em particular o § 309 StGB, o § 10 UWG recua.

O § 10 UWG abrange tanto o suborno ativo como o suborno passivo de funcionários ou representantes de uma empresa. É punível a concessão ou aceitação de vantagens quando, com isso, se pretende obter um favorecimento desleal, na concorrência, na aquisição de bens ou serviços.

Classificação como Delito de Atividade

O suborno na concorrência é, juridicamente, um dos chamados crimes de mera atividade.

Um crime de mera atividade existe quando a lei já pune a prática de um determinado ato e não exige um resultado adicional. Assim, o crime consuma-se logo que o autor ofereça, prometa ou conceda um presente ou outra vantagem, ou que o funcionário ou representante exija, aceite ou se deixe prometer tal vantagem.

A tendência interna excedente significa que o autor tem de visar mais do que aquilo que, objetivamente, tem de ocorrer. O resultado do favorecimento não integra, portanto, a consumação do crime, mas tem de estar abrangido pelo dolo e pela intenção do autor. O autor tem de visar precisamente provocar, através da concessão ou aceitação da vantagem, um favorecimento desleal na concorrência.

A punibilidade não começa apenas com uma decisão comercial efetivamente adulterada, mas já com o ato de suborno dirigido a tal influência. A proteção da concorrência leal deve, assim, atuar de forma preventiva e impedir que decisões comerciais sejam sequer influenciadas por vantagens alheias ao mérito.

Atuar no Tráfego Comercial para Fins de Concorrência

Atuar no tráfego comercial é qualquer atividade orientada para vantagens económicas. Não importa se é efetivamente obtido lucro. Decisivo é, antes, que o ato ocorra no âmbito de uma atividade empresarial e esteja relacionado com a aquisição ou a venda de bens ou serviços. Atividades puramente privadas, oficiais ou políticas não se incluem.

No suborno ativo nos termos do § 10, n.º 1, UWG, a lei exige ainda um ato para fins de concorrência. Este requisito pressupõe que o ato seja objetivamente adequado a influenciar a própria concorrência ou a de terceiros e que, subjetivamente, seja praticado com intenção de concorrência. Para tal, têm de verificar-se dois requisitos:

• Relação de concorrência: Existe uma relação de concorrência quando várias empresas oferecem, ou poderiam oferecer, bens ou serviços do mesmo tipo ou substituíveis e, por isso, disputam os mesmos clientes ou contratos.
• Intenção de concorrência: O autor persegue o objetivo de promover a sua própria vantagem económica ou a de um terceiro face a outros participantes no mercado.

No suborno passivo nos termos do § 10, n.º 2, UWG, este requisito adicional não é necessário. Aqui basta atuar no tráfego comercial. Assim, o funcionário ou representante não tem de atuar ele próprio para fins de concorrência; é suficiente que, no âmbito de uma atividade comercial, exija, se deixe prometer ou aceite uma vantagem para permitir um favorecimento desleal.

Agressores e Pessoas Afetadas

No suborno ativo nos termos do § 10, n.º 1, UWG, em princípio qualquer pessoa pode ser autora, desde que ofereça, prometa ou conceda uma vantagem a um funcionário ou representante de uma empresa, para obter com isso um favorecimento desleal na concorrência. Trata-se, nessa medida, de um crime comum, pois a lei não exige qualidades especiais do autor.

Em contrapartida, os autores do suborno passivo nos termos do § 10, n.º 2, UWG só podem ser funcionários ou representantes de uma empresa. A disposição dirige-se, assim, a pessoas que, pela sua posição dentro de uma empresa ou ao serviço dela, podem influenciar decisões comerciais. Nessa medida, o § 10, n.º 2, UWG configura um crime especial.

Os termos “funcionário” e “representante” devem ser interpretados de forma ampla. O que importa não é a qualificação concreta da pessoa em termos de direito laboral ou societário, mas a sua efetiva possibilidade de influenciar a aquisição de bens ou serviços. Não são abrangidas, porém, pessoas que apenas executam tarefas auxiliares subordinadas e não dispõem de poder de decisão ou de influência.

Funcionários

Funcionários são pessoas que trabalham para uma empresa e estão integradas na sua organização. Agem sob instruções e assumem tarefas na atividade comercial corrente.

São abrangidos, em especial, os funcionários que participam em decisões empresariais relevantes. O decisivo não é a posição formal, mas o papel efetivo na empresa. Quem apenas desempenha tarefas auxiliares simples, sem influência, em regra não se inclui. Incluem-se trabalhadores, empregados, bem como membros de órgãos de pessoas coletivas com vínculo laboral.

Não importa nem a duração nem a remuneração da atividade. Mesmo pessoas que só venham a iniciar a sua atividade no futuro podem ser abrangidas, desde que já lhes sejam atribuídas possibilidades de influência em decisões de aprovisionamento ou adjudicação.

Representantes

Representantes são pessoas que não são empregadas, mas que, ainda assim, atuam para uma empresa ou podem influenciar de forma determinante decisões. Agem de forma autónoma e sem a clássica subordinação hierárquica.

Incluem-se aqui, por exemplo, agentes comerciais independentes, consultores empresariais, gerentes de facto, consultores (Konsulenten) ou outras pessoas que possam participar em decisões de aprovisionamento, adjudicação ou seleção.

Presentes ou outras vantagens

Um elemento central do tipo do § 10 UWG é a concessão ou aceitação de “presentes ou outras vantagens”. A disposição abrange todas as prestações que sejam adequadas a influenciar a liberdade de decisão de um funcionário ou representante e, assim, provocar um favorecimento desleal na concorrência. O conceito de vantagem deve ser interpretado de forma ampla e inclui tanto benefícios materiais como imateriais.

Conceito de Vantagem

Um ponto central do suborno é a chamada vantagem. Entende-se por vantagem qualquer prestação a que não exista direito legal e que coloque o destinatário numa situação economicamente, juridicamente ou pessoalmente mais favorável. Não importa nem a forma nem o valor da prestação. Decisivo é apenas que a prestação seja objetivamente adequada a melhorar a situação do destinatário e, assim, influenciar o seu comportamento.

Entre as vantagens económicas contam-se pagamentos em dinheiro, presentes em espécie, descontos, comissões, condições contratuais particularmente favoráveis ou a assunção de custos. Entre as vantagens imateriais incluem-se a obtenção de uma posição profissional, o apoio a uma candidatura, a atribuição de um título ou outras regalias pessoais.

A vantagem não tem de reverter diretamente para o próprio funcionário ou representante. É suficiente que a prestação beneficie uma pessoa próxima ou um terceiro, desde que se pretenda, com isso, influenciar a disponibilidade do decisor.

Também é irrelevante se a prestação ocorre antes, durante ou depois do favorecimento pretendido. Decisivo é apenas que exista uma ligação entre a vantagem e a decisão comercial pretendida.

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Diferenciação de Cortesia Habitual

Nem todo o benefício no mundo dos negócios é automaticamente proibido. As cortesias habituais fazem parte do dia a dia em muitos setores e são legalmente permitidas, desde que não causem uma influência indevida. Incluem-se aqui, por exemplo, brindes publicitários de baixo valor, hospitalidade habitual no âmbito de contactos comerciais ou gorjetas usuais.

A razão desta limitação reside no facto de tais prestações não serem adequadas a comprometer a independência das decisões comerciais. Falta-lhes a influência necessária sobre o comportamento do funcionário ou representante.

A delimitação faz-se sempre com base nas circunstâncias do caso concreto. São relevantes o valor da prestação, a sua frequência, o momento da concessão e a sua ligação a uma decisão comercial específica. Quanto maior o valor e quanto mais estreita a relação com uma decisão iminente de aprovisionamento ou adjudicação, mais provável será estar perante uma vantagem relevante para o tipo.

Atos de suborno

Por suborno na concorrência entende-se um comportamento que provoca a influência de decisões comerciais através da concessão ou aceitação de vantagens. As decisões sobre a aquisição de bens ou serviços devem, em princípio, ser tomadas com base em critérios objetivos como preço, qualidade, disponibilidade ou rentabilidade. Se, pelo contrário, tais decisões forem influenciadas por vantagens pessoais, fala-se de suborno na concorrência.

Situações típicas ocorrem quando:

• Um fornecedor oferece a um comprador comissões ou presentes para que os seus produtos sejam encomendados com preferência.
• Um funcionário recomenda produtos de forma direcionada porque recebe vantagens pessoais por isso.

A lei distingue claramente entre dois lados do suborno. Ambos são puníveis de forma autónoma e muitas vezes interligam-se.

O suborno ativo ocorre quando alguém oferece, promete ou concede uma vantagem para obter um favorecimento.
O suborno passivo ocorre quando alguém exige, aceita ou se deixa prometer tal vantagem.

Na prática, verifica-se frequentemente que ambos os lados atuam em conjunto. Um fornecedor oferece vantagens, enquanto um funcionário está disposto a aceitá-las.

Oferecer, Prometer e Conceder Vantagens

O § 10, n.º 1, UWG prevê, com o oferecer, prometer e conceder, três formas alternativas de suborno ativo. Trata-se de modalidades alternativas de prática, pelo que a realização de apenas uma destas ações é suficiente para preencher o tipo.

Por oferecer entende-se a declaração de disponibilidade para conceder imediatamente uma vantagem. A vantagem é, assim, apresentada ao destinatário como uma perspetiva atual.

Há promessa quando a concessão de uma vantagem é assegurada para o futuro. O autor acena ao destinatário com uma vantagem económica ou outra, a obter mais tarde.

Fala-se em conceder quando a vantagem é efetivamente entregue ou proporcionada. Isto pode ocorrer, por exemplo, através do pagamento de uma quantia em dinheiro, da entrega de um presente ou da atribuição de outras regalias.

Como o § 10 UWG está configurado como crime de mera atividade, basta já oferecer ou prometer uma vantagem. A efetiva prestação não é necessária para a consumação do crime.

Exigir, Aceitar e Deixar-se Prometer

O suborno passivo nos termos do § 10, n.º 2, UWG concretiza-se através de exigir, aceitar ou deixar-se prometer uma vantagem. Também aqui se trata de atos típicos equivalentes e alternativos.

Exigir significa que o funcionário ou representante solicita uma vantagem. Isto pode ocorrer expressamente, mas também pode ser manifestado por comportamento concludente ou por insinuações correspondentes.

Há aceitação quando a vantagem é efetivamente recebida ou utilizada. O autor ou um terceiro passa, assim, a beneficiar da prestação.

Fala-se em deixar-se prometer quando o funcionário ou representante aceita a promessa de uma vantagem futura. A posterior concessão efetiva da vantagem não é necessária.

Para o preenchimento do tipo, basta, assim, a exigência ou a aceitação de uma promessa correspondente. Também vantagens ocultas em benefício de terceiros podem ser abrangidas, desde que sirvam para influenciar a decisão comercial do funcionário ou representante.

Influência na Aquisição de Bens e Serviços

Decisivo para a aplicação do § 10 UWG é que o favorecimento pretendido ocorra na aquisição de bens ou serviços. Assim, o que importa é saber se o funcionário ou representante pode influenciar decisões comerciais relacionadas com compras, seleção ou colaboração.

O conceito de “aquisição” deve ser interpretado de forma ampla. Abrange não só a compra propriamente dita ou a utilização de um serviço, mas todos os processos relacionados com a obtenção e a execução de bens ou serviços. Inclui a seleção de fornecedores, a preparação de decisões, a encomenda, bem como a verificação e execução de prestações.

A pessoa em causa não tem de tomar ela própria a decisão final. Basta que, em virtude da sua função, tenha a possibilidade de influenciar o processo decisório a favor ou em detrimento de determinados participantes no mercado.

Não é necessário que a pessoa tome a decisão final. Basta que possa orientar ou preparar significativamente o processo de decisão. Especialmente em grandes empresas, as decisões são frequentemente distribuídas por várias pessoas, pelo que as atividades preparatórias desempenham um papel importante.

Com esta interpretação ampla do conceito de aquisição pretende-se evitar que atos de corrupção fiquem impunes por a pessoa em causa não decidir diretamente sobre a celebração do contrato, limitando-se a atuar de forma preparatória ou consultiva.

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Favorecimento Desleal na Concorrência

O § 10 UWG pretende impedir que decisões comerciais sejam influenciadas por vantagens pessoais. As empresas devem selecionar os seus bens e serviços com base em critérios objetivos e não favorecer alguém porque funcionários ou representantes recebem, para isso, presentes, pagamentos em dinheiro ou outras vantagens.

O favorecimento desleal constitui o núcleo do § 10 UWG. Só a ligação entre uma vantagem e a preferência daí resultante por um participante no mercado torna o comportamento ilícito em termos de direito da concorrência. O legislador pretende, assim, assegurar que as decisões concorrenciais sejam tomadas de forma justa e que todos os participantes no mercado tenham as mesmas oportunidades.

Conceito de favorecimento

Por favorecimento entende-se a concessão de uma vantagem a uma empresa ou pessoa face a concorrentes efetivos ou potenciais, sem que exista para isso um fundamento objetivo.

O favorecimento tem de assentar numa influência alheia ao mérito. Decisões tomadas exclusivamente com base em critérios objetivos como preço, qualidade, disponibilidade ou rentabilidade não constituem favorecimento relevante para o tipo.

O favorecimento pode manifestar-se, por exemplo, na adjudicação preferencial de um contrato, na seleção de um determinado fornecedor ou na recomendação de determinados produtos. Decisivo é que seja conferida ao beneficiário uma vantagem face a concorrentes efetivos ou potenciais.

Como o § 10 UWG está configurado como crime de mera atividade, basta a intenção de, através da concessão ou aceitação da vantagem, obter tal benefício. A conduta fica, assim, já consumada quando o autor atua com o objetivo de provocar um favorecimento.

Comportamento desleal do funcionário ou representante

Nem todo o favorecimento é ilícito. As empresas podem, em princípio, tomar as suas decisões livremente e considerar critérios objetivos como preço, qualidade, disponibilidade ou rentabilidade.

O favorecimento torna-se desleal, porém, quando a decisão deixa de assentar exclusivamente nesses critérios objetivos e passa a ser influenciada por vantagens pessoais. Nesse caso, o funcionário ou representante deixa-se orientar, na sua decisão, por uma vantagem concedida, prometida ou esperada, afastando-se assim de uma tomada de decisão adequada.

Casos típicos são a escolha de uma proposta objetivamente pior devido a regalias pessoais ou a recomendação de determinados produtos porque foram acenadas vantagens pessoais.

Relação entre Vantagem e Favorecimento

Para que haja um suborno punível, não basta que seja concedida alguma vantagem. O decisivo é, antes, a clara relação entre a vantagem e o favorecimento pretendido. A vantagem deve, portanto, servir precisamente para influenciar uma determinada decisão.

Não importa quando a vantagem é concedida. Pode ocorrer antes, durante ou depois da decisão. O decisivo é apenas se, do ponto de vista dos envolvidos, ela se destina a orientar a decisão a favor de uma determinada empresa ou de uma determinada pessoa. É precisamente esta ligação que torna o comportamento juridicamente problemático.

Elemento subjetivo do tipo

Para além das circunstâncias externas do ato, no § 10 UWG também importa o que o autor sabia e queria. A lei não pune automaticamente qualquer concessão ou aceitação de vantagens. Pelo contrário, o ato tem de ser praticado conscientemente e dirigido a um favorecimento desleal na concorrência.

Intenção de concorrência

No suborno ativo, o autor tem de saber que o seu comportamento serve para conferir a uma empresa, na concorrência, uma vantagem face a outros participantes no mercado. Ou seja, tem de visar conscientemente melhorar as oportunidades concorrenciais de uma empresa.

Por exemplo, um fornecedor atua com intenção de concorrência quando oferece um presente a um comprador para que este encomende os seus produtos em vez dos de fornecedores concorrentes. Com isso, o fornecedor persegue o objetivo de obter uma vantagem face aos seus concorrentes.

No suborno passivo, o representante ou funcionário não tem de atuar com intenção de concorrência.

Intenção de Favorecimento

Tanto no suborno ativo como no suborno passivo, a lei exige a intenção de provocar um favorecimento.

No suborno ativo, o concedente da vantagem tem de visar obter, através da prestação, um tratamento preferencial para si ou para um terceiro.

No suborno passivo, o funcionário ou representante tem de exigir, aceitar ou deixar-se prometer a vantagem para, em contrapartida, conceder o correspondente favorecimento.

Esta intenção distingue práticas comerciais permitidas de comportamento punível. O autor tem de utilizar a vantagem de forma direcionada para influenciar uma decisão comercial concreta a favor de um determinado participante no mercado. Não é necessário que o favorecimento pretendido se concretize efetivamente. Basta que o autor atue com o objetivo de provocar tal benefício.

Consequências legais em caso de infrações

Uma violação das regras de suborno na concorrência acarreta consequências legais significativas. A lei reage deliberadamente de forma rigorosa, porque a mera tentativa de influência abala a confiança num mercado justo. Os afetados devem, portanto, contar não só com consequências penais, mas também com desvantagens económicas e legais no dia a dia dos negócios.

Em muitos casos, os riscos surgem simultaneamente em vários níveis. Além de um possível processo penal, as relações comerciais podem ser prejudicadas ou terminadas, porque os parceiros contratuais perdem a confiança. É particularmente problemático que tais acusações se espalhem rapidamente e prejudiquem permanentemente a reputação de uma empresa.

As possíveis consequências são:

• Processos penais contra as pessoas envolvidas
• Pedidos de cessação
• Pedidos de indemnização por danos
• Danos de imagem e perda de parceiros comerciais

Consequências penais

O suborno na concorrência é punido com pena de prisão até três meses ou multa. Pressupõe-se que estejam preenchidos os elementos do tipo acima explicados.

Além disso, aplicam-se os requisitos gerais de punibilidade de acordo com o Código Penal. Isso inclui, acima de tudo, que um comportamento, tal como descrito na disposição concreta, ilicitude e culpa estejam presentes.

O direito penal atua deliberadamente cedo. Já o oferecimento ou a promessa de uma vantagem pode ser suficiente, mesmo que nunca ocorra um favorecimento efetivo. Desta forma, a lei impede que influências indevidas se desenvolvam.

Além disso, outras disposições penais podem ser aplicadas se o comportamento for além, por exemplo, em caso de:

• Infidelidade ou fraude, se os interesses patrimoniais forem lesados
• outros delitos de corrupção de acordo com o Código Penal

Implicações de Direito Civil

Além do direito penal, a lei também prevê ações de direito civil. Concorrentes ou empresas afetadas podem agir contra comportamentos desleais e fazer valer os seus interesses.

As possibilidades típicas são:

• Pedidos de cessação nos termos do § 14 UWG, para parar imediatamente o comportamento
• Pedidos de eliminação, nos termos do § 15 UWG, para eliminar a situação ilegal
• Pedidos de indemnização nos termos do. § 16 UWG, se tiver ocorrido um prejuízo económico

Estas consequências de direito civil afetam as empresas muitas vezes de forma particularmente forte, porque têm impactos financeiros diretos e podem prejudicar modelos de negócio em curso.

Distinção face ao § 309 StGB

Tanto o § 10 UWG como o § 309 StGB abrangem o suborno de funcionários ou representantes no tráfego comercial privado. Ambas as disposições pretendem impedir que decisões comerciais sejam influenciadas por vantagens pessoais.

A diferença essencial reside no bem jurídico protegido e no âmbito de aplicação das normas.

§ 10 UWG protege, em primeiro lugar, a concorrência leal. Assim, só é punível a concessão ou aceitação de uma vantagem que vise um favorecimento desleal na concorrência, na aquisição de bens ou serviços. O ato tem, portanto, de apresentar uma ligação à concorrência.

§ 309 StGB segue, em contrapartida, uma abordagem mais ampla. A disposição protege a integridade das decisões comerciais e abrange também casos em que não existe ligação à concorrência. Já é punível a influência indevida de um funcionário ou representante através de vantagens relacionadas com a sua atividade.

Assim, enquanto o § 10 UWG apenas abrange atos de corrupção na concorrência, o § 309 StGB aplica-se também fora de situações clássicas de concorrência.

Relação entre as disposições

Como o § 309 StGB prevê ameaças de pena significativamente mais elevadas, na prática aplica-se a cláusula de subsidiariedade do § 10, n.º 3, UWG. Se existir um caso que também preencha os requisitos do § 309 StGB, o § 10 UWG cede.

O § 10 UWG tem, por isso, sobretudo relevância para os casos em que os crimes de corrupção mais graves do Código Penal não se aplicam ou em que os seus requisitos não estão totalmente preenchidos.

Áreas Sensíveis no Tráfego Comercial

Certas áreas da empresa são particularmente suscetíveis a riscos relacionados com o suborno. Sempre que se decide sobre encomendas, fornecedores ou recomendações, existe o perigo de que vantagens sejam utilizadas para influenciar decisões.

São afetadas funções com influência direta nas decisões económicas. Isso inclui, acima de tudo, compras, vendas e colaboração externa com consultores ou intermediários. Nestas áreas, surgem regularmente situações em que vantagens pessoais podem ser ligadas a decisões comerciais.

Quanto maior a margem de decisão de uma pessoa, maior o risco de uma influência indevida.

As suas vantagens com o apoio de um advogado

As acusações de suborno nos termos do § 10 UWG parecem muitas vezes claras à primeira vista, mas raramente o são na prática. Precisamente as questões de saber se realmente existe um favorecimento desleal, se uma vantagem é legalmente relevante e se ainda se trata de uma prática comercial permitida ou já de um comportamento punível exigem uma classificação jurídica precisa. Quem reage tarde demais aqui arrisca consequências penais, civis e económicas.

Com o apoio de um advogado, os riscos podem ser identificados precocemente, as acusações examinadas de forma direcionada e a estratégia correta definida desde o início. Isso é particularmente importante, porque mesmo convites, comissões, prémios ou vantagens especiais isolados podem ser mal avaliados, embora a avaliação legal dependa frequentemente do propósito exato, do contexto profissional e da influência real.

Vantagens concretas do apoio jurídico:

• Classificação jurídica clara de presentes, convites, comissões e outras vantagens
• Prevenção precoce de riscos desnecessários em processos penais, no direito da concorrência e em pedidos de indemnização
• Aconselhamento prático para empresas e responsáveis, para que modelos de vendas e negócios permitidos sejam legalmente seguros

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Perguntas frequentes – FAQ

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