§ 10 UWG – Soborno de empleados o encargados

Existe soborno según el § 10 UWG cuando en el tráfico comercial se emplean o aceptan ventajas como dinero, regalos u otros beneficios para lograr un favorecimiento desleal en la competencia. Por tanto, no se refiere a cualquier gesto de cortesía en la vida profesional, sino al “engrase” deliberado de personas que compran, seleccionan, recomiendan o participan en la toma de decisiones sobre bienes o servicios para una empresa. No solo es punible que alguien ofrezca, prometa o conceda una ventaja, sino también que un empleado o encargado exija, se haga prometer o acepte dicha ventaja. Lo determinante es que el favorecimiento no se base en motivos objetivos, sino en la ventaja concedida. La norma protege así la competencia leal y pretende evitar que las empresas influyan en pedidos, relaciones de suministro o recomendaciones mediante ventajas ocultas en lugar de hacerlo por rendimiento, precio o calidad.

Elija ahora su fecha deseada:Primera consulta gratuita

Finalidad del § 10 UWG

La norma pretende proteger la competencia leal e impedir que las empresas sean favorecidas mediante ventajas encubiertas en lugar de serlo por rendimiento, precio o calidad. Se contemplan, por tanto, los sobornos en el tráfico comercial cuando con ellos se pretende lograr un favorecimiento no objetivo en la competencia. Pero es importante señalar que: § 10 UWG solo se aplica de forma subsidiaria. Si ya resulta aplicable otra norma penal con la misma amenaza de pena o más severa, en particular el § 309 StGB, el § 10 UWG queda desplazado.

El § 10 de la UWG abarca tanto el soborno activo como el pasivo de empleados o encargados de una empresa. Es punible la concesión o aceptación de ventajas cuando con ello se pretenda lograr un favorecimiento desleal en la adquisición de bienes o servicios en la competencia.

Clasificación como delito de actividad

El soborno en la competencia se clasifica legalmente como uno de los denominados delitos de actividad.

Un delito de actividad existe cuando la ley ya tipifica como punible la realización de una determinada acción y no exige un resultado posterior. Por tanto, el hecho ya se ha consumado cuando el autor ofrece, promete o concede un regalo u otra ventaja, o cuando el empleado o encargado exige, acepta o se hace prometer dicha ventaja.

La intención interna trascendente significa que el autor debe pretender algo más de lo que objetivamente debe ocurrir en realidad. Por tanto, el éxito del favorecimiento no forma parte de la consumación del delito, pero debe estar incluido en el dolo y la intención del autor. El autor debe tener precisamente el objetivo de provocar un favorecimiento desleal en la competencia mediante la concesión o aceptación de la ventaja.

La punibilidad no comienza con una decisión comercial efectivamente falseada, sino ya con el acto de soborno orientado a tal influencia. La protección de la competencia leal debe, por tanto, actuar de forma preventiva y evitar que las decisiones comerciales se vean influenciadas en absoluto por ventajas ajenas a criterios objetivos.

Actuar en el tráfico comercial con fines competitivos

Actuar en el tráfico comercial es cualquier actividad orientada a ventajas económicas. No importa si realmente se obtiene un beneficio. Lo determinante es, más bien, que la acción se realice en el marco de una actividad empresarial y esté relacionada con la adquisición o venta de bienes o servicios. Las actividades puramente privadas, oficiales o políticas no están incluidas.

En el caso del soborno activo según el § 10, apdo. 1 de la UWG, la ley exige además un actuar con fines competitivos. Este elemento presupone que la acción sea objetivamente apta para influir en la competencia propia o ajena, y que subjetivamente se realice con intención competitiva. Para ello deben darse dos requisitos:

• Relación de competencia: Existe una relación de competencia cuando varias empresas ofrecen o podrían ofrecer bienes o servicios similares o intercambiables y, por tanto, se esfuerzan por conseguir los mismos clientes o pedidos.
• Intención competitiva: el autor persigue el objetivo de mejorar la ventaja económica propia o ajena de forma deliberada frente a otros participantes en el mercado.

En el caso del soborno pasivo según el § 10, apdo. 2 de la UWG, este elemento adicional no es necesario. Aquí basta con un actuar en el tráfico comercial. Por tanto, el empleado o encargado no tiene que actuar él mismo con fines competitivos; es suficiente que, en el marco de una actividad comercial, exija, se haga prometer o acepte una ventaja para permitir un favorecimiento desleal.

Autores y personas afectadas

En el soborno activo según el § 10, apdo. 1 de la UWG, puede ser autor, en principio, cualquier persona que ofrezca, prometa o conceda una ventaja a un empleado o encargado de una empresa para obtener así un favorecimiento desleal en la competencia. Se trata, en este sentido, de un delito común, ya que la ley no requiere características especiales del autor.

Por el contrario, los autores del soborno pasivo según el § 10, apdo. 2 de la UWG solo pueden ser empleados o encargados de una empresa. La norma se dirige, por tanto, a personas que, debido a su posición dentro de una empresa o para ella, pueden influir en las decisiones comerciales. En esta medida, el § 10, apdo. 2 de la UWG constituye un delito especial.

Los términos “empleado” y “encargado” deben interpretarse de forma amplia. Lo determinante no es la clasificación concreta de la persona según el derecho laboral o de sociedades, sino su posibilidad real de influir en la adquisición de bienes o servicios. Por el contrario, no se incluyen las personas que solo realizan tareas auxiliares subordinadas y no poseen posibilidades de decisión o influencia.

Empleados

Los empleados son personas que trabajan para una empresa y están integradas en su organización. Actúan bajo instrucciones y asumen tareas en el funcionamiento ordinario del negocio.

Se incluyen, en particular, aquellos empleados que participan en decisiones empresariales relevantes. Lo decisivo no es la posición formal, sino el papel real en la empresa. Quien solo ejerce tareas auxiliares sencillas sin influencia, por lo general no está incluido. Esto incluye a trabajadores, empleados, así como a miembros de órganos de personas jurídicas con contrato laboral.

No importa ni la duración ni el carácter remunerado del empleo. Incluso pueden estar incluidas personas que vayan a iniciar su actividad en el futuro, siempre que ya dispongan de posibilidades de influencia en las decisiones de adquisición o adjudicación.

Encargados

Los encargados son personas que no están contratadas, pero que sin embargo actúan para una empresa o pueden influir de forma determinante en las decisiones. Actúan de forma autónoma y sin sujeción clásica a instrucciones.

Aquí se incluyen, por ejemplo, agentes comerciales autónomos, consultores de empresas, gerentes de hecho, asesores u otras personas que puedan participar en decisiones de adquisición, adjudicación o selección.

Regalos u otras ventajas

Un elemento central del tipo del § 10 de la UWG es la concesión o aceptación de “regalos u otras ventajas”. La norma abarca todas las gratificaciones que sean aptas para influir en la libertad de decisión de un empleado o encargado y provocar así un favorecimiento desleal en la competencia. El concepto de ventaja debe interpretarse de forma amplia e incluye beneficios tanto materiales como inmateriales.

Concepto de ventaja

Un punto central del soborno es la denominada ventaja. Por ventaja se entiende cualquier gratificación a la que no se tenga derecho legal y mediante la cual el receptor mejore su situación económica, jurídica o personal. En este sentido, no importa ni la forma ni el valor de la gratificación. Lo único determinante es que la gratificación sea objetivamente apta para mejorar la situación del receptor y, con ello, influir en su comportamiento.

Entre las ventajas económicas se cuentan los pagos en efectivo, regalos materiales, descuentos, comisiones, condiciones contractuales especialmente favorables o la asunción de costes. Bajo las ventajas inmateriales entran la obtención de una posición profesional, el fomento de una candidatura, la concesión de un título u otros beneficios personales.

La ventaja no tiene por qué llegar directamente al propio empleado o encargado. Es suficiente con que la gratificación beneficie a una persona allegada o a un tercero, siempre que con ello se pretenda influir en la disposición de quien toma las decisiones.

Asimismo, es irrelevante si la gratificación se produce antes, durante o después del favorecimiento pretendido. Lo único determinante es la existencia de una relación entre la ventaja y la decisión comercial pretendida.

Elija ahora su fecha deseada:Primera consulta gratuita

Distinción respecto a atenciones habituales

No toda concesión en el ámbito empresarial está automáticamente prohibida. Las atenciones habituales forman parte del día a día en muchos sectores y son jurídicamente admisibles siempre que no produzcan una influencia no objetiva. Aquí se incluyen, por ejemplo, regalos publicitarios de escaso valor, atenciones habituales en el marco de contactos comerciales o las propinas usuales.

La razón de esta limitación reside en que tales gratificaciones no son aptas para menoscabar la independencia de las decisiones comerciales. Carecen de la influencia necesaria sobre el comportamiento del empleado o encargado.

La diferenciación se realiza siempre en función de las circunstancias del caso concreto. Son relevantes el valor de la gratificación, su frecuencia, el momento de la concesión, así como su relación con una decisión comercial concreta. Cuanto mayor sea el valor y más estrecha la relación con una próxima decisión de adquisición o adjudicación, más probable será que se considere una ventaja típica del delito.

Actos de soborno

Por soborno en la competencia se entiende una conducta que provoca la influencia en las decisiones comerciales mediante la concesión o aceptación de ventajas. Las decisiones sobre la adquisición de bienes o servicios deben tomarse, en principio, basándose en criterios objetivos como el precio, la calidad, la disponibilidad o la rentabilidad. Si, por el contrario, tales decisiones se ven influenciadas por ventajas personales, se habla de soborno en la competencia.

Las constelaciones de casos típicos se dan cuando:

• Un proveedor ofrece a un comprador comisiones o regalos para que sus productos sean pedidos de forma preferente.
• Un empleado recomienda productos de forma deliberada porque recibe ventajas personales por ello.

La ley distingue claramente entre dos vertientes del soborno. Ambas son punibles de forma independiente y a menudo se entrelazan.

Existe soborno activo cuando alguien ofrece, promete o concede una ventaja para lograr un favorecimiento.
Existe soborno pasivo cuando alguien exige, acepta o se hace prometer dicha ventaja.

En la práctica se observa a menudo que ambas partes colaboran. Un oferente ofrece ventajas, mientras que un empleado está dispuesto a aceptarlas.

Ofrecer, prometer y conceder ventajas

El § 10, apdo. 1 de la UWG menciona con el ofrecer, prometer y conceder tres formas alternativas de soborno activo. Se trata de formas de comisión acumulativas, por lo que ya la realización de una de estas acciones basta para la consumación del tipo.

Por ofrecer se entiende la declaración de la disposición a conceder una ventaja de forma inmediata. Por tanto, la ventaja se pone en perspectiva al receptor de forma presente.

Existe una promesa cuando se asegura la concesión de una ventaja para el futuro. El autor pone en perspectiva al receptor una ventaja económica u otra ventaja posterior.

Se habla de conceder cuando la ventaja se otorga o se proporciona efectivamente. Esto puede ocurrir, por ejemplo, mediante el pago de una cantidad de dinero, la entrega de un regalo o el otorgamiento de otros beneficios.

Dado que el § 10 de la UWG está configurado como un delito de actividad, basta con el mero hecho de ofrecer o prometer una ventaja. La gratificación efectiva no es necesaria para la consumación del hecho.

Exigir, aceptar y hacerse prometer

El soborno pasivo según el § 10, apdo. 2 de la UWG se consuma mediante el exigir, aceptar o hacerse prometer una ventaja. También en este caso se trata de actos delictivos alternativos equivalentes.

Exigir significa que el empleado o encargado reclama una ventaja. Esto puede ocurrir de forma expresa, pero también puede manifestarse mediante una conducta concluyente o las correspondientes insinuaciones.

Aceptar existe cuando la ventaja se recibe o se utiliza efectivamente. El autor o un tercero pasan así a disfrutar de la gratificación.

Se habla de hacerse prometer cuando el empleado o encargado acepta la promesa de una ventaja futura. No es necesaria la concesión efectiva posterior de la ventaja.

Para la consumación del tipo basta, por tanto, con la exigencia o la aceptación de una promesa correspondiente. También pueden incluirse las ventajas ocultas a favor de terceros, siempre que sirvan para influir en la decisión comercial del empleado o encargado.

Influencia sobre la adquisición de bienes y servicios

Lo determinante para la aplicación del § 10 de la UWG es que el favorecimiento pretendido se produzca en la adquisición de bienes o servicios. Por tanto, lo decisivo es si el empleado o encargado puede influir en las decisiones comerciales relacionadas con la compra, selección o colaboración.

El concepto de “adquisición” debe interpretarse de forma amplia. Abarca no solo la compra propiamente dicha o la utilización de un servicio, sino todos los procesos relacionados con la obtención y tramitación de bienes o servicios. Esto incluye la selección de proveedores, la preparación de decisiones, el pedido, pero también la comprobación y tramitación de servicios.

La persona en cuestión no tiene por qué tomar ella misma la decisión final. Basta con que, debido a su función, tenga la posibilidad de influir en el proceso de decisión a favor o en contra de determinados participantes en el mercado.

No es necesario que la persona tome ella misma la decisión final. Basta con que pueda dirigir o preparar el proceso de decisión de forma perceptible. Precisamente en empresas grandes, las decisiones suelen estar repartidas entre varias personas, de modo que también las actividades preparatorias desempeñan un papel importante.

Mediante la interpretación amplia del concepto de adquisición se pretende evitar que los actos de corrupción queden impunes porque la persona afectada no decida directamente sobre la celebración del contrato, sino que solo actúe de forma preparatoria o consultiva.

Elija ahora su fecha deseada:Primera consulta gratuita

Favorecimiento desleal en la competencia

El § 10 de la UWG pretende evitar que las decisiones comerciales se vean influenciadas por ventajas personales. Las empresas deben seleccionar sus bienes y servicios según criterios objetivos y no favorecerlos porque los empleados o encargados reciban por ello regalos, pagos en dinero u otras ventajas.

El favorecimiento desleal constituye el núcleo del § 10 de la UWG. Solo la vinculación entre una ventaja y el consiguiente beneficio de un participante en el mercado hace que la acción sea inadmisible desde el punto de vista del derecho de la competencia. El legislador quiere asegurar así que las decisiones de competencia se tomen de forma justa y que todos los participantes en el mercado tengan las mismas oportunidades.

Concepto de favorecimiento

Por favorecimiento se entiende el beneficio de una empresa o persona frente a competidores reales o potenciales, sin que exista un derecho objetivo para ello.

El favorecimiento debe basarse en una influencia ajena a criterios objetivos. Las decisiones que se toman exclusivamente en base a criterios objetivos como el precio, la calidad, la disponibilidad o la rentabilidad no constituyen un favorecimiento típico del delito.

El favorecimiento puede manifestarse, por ejemplo, en la adjudicación preferente de un pedido, la selección de un determinado proveedor o la recomendación de ciertos productos. Lo determinante es que se proporcione al beneficiario una ventaja frente a competidores reales o potenciales.

Dado que el § 10 UWG está configurado como un delito de actividad, basta con la intención de lograr dicho favorecimiento mediante la concesión o aceptación de la ventaja. El delito queda, por tanto, ya consumado cuando el autor actúa con el objetivo de provocar un trato preferente.

Conducta desleal del empleado o encargado

No todo favorecimiento es inadmisible. Las empresas pueden, en principio, tomar sus decisiones libremente y tener en cuenta criterios objetivos como el precio, la calidad, la disponibilidad o la rentabilidad.

Sin embargo, el favorecimiento se vuelve desleal cuando la decisión ya no se basa exclusivamente en tales criterios objetivos, sino que se ve influenciada por ventajas personales. En este caso, el empleado o encargado se deja guiar en su decisión por una ventaja concedida, prometida o esperada y, con ello, se desvía de una toma de decisiones objetiva.

Casos típicos son la selección de una oferta objetivamente peor debido a beneficios personales o la recomendación de determinados productos porque se pusieron en perspectiva ventajas personales por ello.

Relación entre ventaja y favorecimiento

Para que exista soborno punible no basta con que se conceda cualquier ventaja. Lo decisivo es más bien la clara relación entre la ventaja y el favorecimiento perseguido. La ventaja debe servir, por tanto, precisamente para influir en una determinada decisión.

En este sentido, no importa cuándo se conceda la ventaja. Puede producirse antes, durante o después de la decisión. Lo único determinante es si, desde el punto de vista de los implicados, está pensada para dirigir la decisión a favor de una determinada empresa o de una determinada persona . Precisamente este vínculo es lo que hace que la acción sea legalmente problemática.

Aspecto subjetivo del delito

Además de las circunstancias externas del hecho, en el § 10 de la UWG también importa lo que el autor sabía y quería. La ley no castiga automáticamente cualquier concesión o aceptación de ventajas. Más bien, la acción debe realizarse de forma consciente y estar orientada a un favorecimiento desleal en la competencia.

Dolo de competencia

En el soborno activo, el autor debe saber que su conducta sirve para proporcionar a una empresa una ventaja en la competencia frente a otros participantes en el mercado. Por tanto, debe tener el objetivo consciente de mejorar las oportunidades competitivas de una empresa.

Por ejemplo, un proveedor actúa con dolo de competencia si ofrece un regalo a un comprador para que este pida sus productos en lugar de los de proveedores competidores. El proveedor persigue así el objetivo de obtener una ventaja frente a sus competidores.

En el soborno pasivo, el encargado o empleado no tiene por qué actuar con intención competitiva.

Intención de favorecimiento

Tanto en el soborno activo como en el pasivo, la ley exige la intención de provocar un favorecimiento.

En el soborno activo, quien otorga la ventaja debe pretender lograr un trato preferente para sí mismo o para un tercero mediante la gratificación.

En el soborno pasivo, el empleado o encargado debe exigir, aceptar o hacerse prometer la ventaja para conceder, a cambio, el correspondiente favorecimiento.

Esta intención distingue las prácticas comerciales permitidas de la conducta punible. El autor debe emplear la ventaja de forma deliberada para influir en una decisión comercial concreta a favor de un determinado participante en el mercado. En este sentido, no es necesario que el favorecimiento pretendido se produzca realmente. Basta con que el autor actúe con el objetivo de provocar tal beneficio.

Consecuencias legales en caso de infracción

Una infracción de las normas sobre soborno en la competencia acarrea consecuencias jurídicas perceptibles. La ley reacciona de forma deliberadamente estricta porque ya el intento de influencia quebranta la confianza en un mercado justo. Los afectados deben contar, por tanto, no solo con consecuencias penales, sino también con desventajas económicas y jurídicas en el día a día comercial.

En muchos casos los riesgos surgen simultáneamente en varios niveles. Además de un posible procedimiento penal, también pueden verse afectadas o finalizadas relaciones comerciales porque los socios contractuales pierden la confianza. Resulta especialmente problemático que tales acusaciones a menudo se difunden rápidamente y dañan de forma duradera la reputación de una empresa.

Las posibles consecuencias son:

• Procedimientos penales contra las personas implicadas
• Pretensiones de cesación
• Reclamaciones por daños y perjuicios
• Daños a la imagen y pérdida de socios comerciales

Consecuencias penales

El soborno en la competencia se castiga con pena de prisión de hasta tres meses o multa. El requisito es que se cumplan los elementos del tipo explicados anteriormente.

Además, rigen los requisitos generales de punibilidad según el Código Penal. Entre ellos se cuenta sobre todo que existan una conducta, tal como se describe en la norma concreta, antijuridicidad y culpabilidad.

El Derecho penal interviene de forma deliberadamente temprana. Ya el ofrecimiento o promesa de una ventaja puede ser suficiente, aunque nunca llegue a producirse un favorecimiento efectivo. De este modo la ley impide que se desarrollen influencias inadmisibles.

Además, también pueden resultar aplicables otras normas penales cuando la conducta va más allá, por ejemplo en caso de:

• Administración desleal o estafa, cuando se lesionan intereses patrimoniales
• delitos de corrupción más amplios según el Código Penal

Efectos en el ámbito civil

Además del Derecho penal, la ley abre también pretensiones civiles. Los competidores o empresas afectados pueden actuar contra conductas desleales y hacer valer sus intereses.

Posibilidades típicas son:

• Pretensiones de cesación según el § 14 UWG, para detener la conducta de inmediato
• Pretensiones de eliminación, según el § 15 UWG, para eliminar la situación contraria a la ley
• Pretensiones de indemnización por daños y perjuicios según el § 16 UWG, si se ha producido un perjuicio económico

Estas consecuencias civiles afectan a menudo especialmente a las empresas porque tienen efectos financieros directos y pueden perjudicar modelos de negocio en curso.

Diferenciación con el § 309 StGB

Tanto el § 10 de la UWG como el § 309 del StGB contemplan el soborno de empleados o encargados en el tráfico comercial privado. Ambas disposiciones pretenden evitar que las decisiones comerciales se vean influenciadas por ventajas personales.

La diferencia esencial reside en el bien jurídico protegido y en el ámbito de aplicación de las normas.

El § 10 UWG protege primordialmente la competencia leal. Por tanto, solo es punible una concesión o aceptación de ventajas que esté orientada a un favorecimiento desleal en la competencia en la adquisición de bienes o servicios. Por tanto, la acción debe presentar una relación con la competencia.

El § 309 StGB persigue, por el contrario, un enfoque más amplio. La disposición protege la integridad de las decisiones comerciales y abarca también casos en los que no existe relación con la competencia. Ya es punible la influencia contraria a los deberes de un empleado o encargado mediante ventajas en relación con su actividad.

Mientras que el § 10 de la UWG solo contempla actos de corrupción en la competencia, el § 309 del StGB interviene también fuera de las situaciones clásicas de competencia.

Relación entre las disposiciones

Dado que el § 309 del StGB prevé amenazas de pena significativamente más elevadas, en la práctica se aplica la cláusula de subsidiariedad del § 10, apdo. 3 de la UWG. Si se da un supuesto de hecho que cumple simultáneamente los requisitos del § 309 del StGB, el § 10 de la UWG queda desplazado.

Por tanto, el § 10 de la UWG tiene importancia sobre todo para aquellos casos en los que no intervienen los delitos de corrupción más estrictos del Código Penal o no se cumplen totalmente sus requisitos.

Ámbitos sensibles en el tráfico comercial

Determinados ámbitos de la empresa son especialmente vulnerables a riesgos relacionados con el soborno. Siempre que se decida sobre contratos, proveedores o recomendaciones, existe el peligro de que se empleen ventajas para influir en las decisiones.

Resultan afectadas las funciones con influencia directa sobre decisiones económicas. Entre ellas se cuentan sobre todo compras, ventas y colaboración externa con asesores o intermediarios. En estos ámbitos surgen regularmente situaciones en las que ventajas personales podrían vincularse con decisiones comerciales.

Cuanto mayor es el margen de decisión de una persona, mayor es el riesgo de una influencia inadmisible.

Sus ventajas con el apoyo de un abogado

Las acusaciones de soborno según el § 10 UWG a menudo parecen inequívocas a primera vista, pero rara vez lo son en la práctica. Precisamente las cuestiones de si realmente existe un favorecimiento desleal, si una ventaja es jurídicamente relevante y si todavía se trata de una práctica comercial admisible o ya de una conducta punible, requieren una calificación jurídica precisa. Quien reacciona demasiado tarde arriesga consecuencias penales, civiles y económicas.

Con asistencia letrada, los riesgos pueden detectarse tempranamente, las acusaciones examinarse de forma específica y la estrategia correcta establecerse desde el principio. Esto es especialmente importante porque ya invitaciones, comisiones, primas o ventajas especiales aisladas pueden valorarse erróneamente, aunque la valoración jurídica a menudo depende de la finalidad exacta, del contexto profesional y de la influencia efectiva.

Ventajas concretas de la asistencia letrada:

• Calificación jurídica clara de regalos, invitaciones, comisiones y otras ventajas
• Defensa temprana frente a riesgos innecesarios en el procedimiento penal, en el Derecho de la competencia y ante reclamaciones de indemnización
• Asesoramiento práctico para empresas y responsables, para que los modelos de venta y negocio admisibles se configuren con seguridad jurídica

Elija ahora su fecha deseada:Primera consulta gratuita

Preguntas frecuentes – FAQ

Elija ahora su fecha deseada:Primera consulta gratuita