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Con la publicidad comparativa, un empresario se refiere, directa o indirectamente, a un competidor, sus bienes o servicios a través de su publicidad y establece una comparación con su oferta.

La publicidad comparativa fomenta la competencia y crea transparencia para el consumidor. Por esta razón, está permitida en principio, siempre y cuando se sigan ciertos principios que han sido establecidos por el legislador.

¿Qué es la publicidad comparativa?

Para comprender las características de la publicidad comparativa, primero hay que preguntarse qué se entiende generalmente por el concepto de publicidad.

La publicidad es …

«Toda manifestación realizada en el ejercicio de una actividad comercial, empresarial, artesanal o profesional liberal con el objetivo de promover la venta de bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones»

Se refiere a cualquier manifestación de un empresario en su función como proveedor en el mercado con el objetivo de promover sus ventas.

La publicidad comparativa es …

Toda publicidad que directa o indirectamente

hace reconocible.

Este es el caso cuando un anunciante, a través de su declaración, se refiere a un competidor o a su oferta de manera indirecta o directa, de modo que este pueda ser identificado por los círculos de tráfico a los que se dirige.

No es necesario mencionar expresamente al otro empresario, sus bienes o servicios para asumir que se trata de publicidad comparativa. Es suficiente con que sea generalmente posible para el grupo destinatario reconocer la identidad del competidor o su oferta.

¿Cuándo está permitida la publicidad comparativa?

Está permitida si …

… no denigre ni menosprecie al otro empresario o su oferta

El motivo de una publicidad comparativa incluye, por supuesto, a menudo un cierto carácter despectivo.

La alabanza de la propia oferta frente a la de los competidores es una característica esencial de la competencia.

Sin embargo, los límites de la competencia desleal se superan cuando la publicidad comparativa ya no es de naturaleza objetiva y no es verificable objetivamente.

Si una publicidad disminuye la reputación y la estima de un competidor o de su oferta entre los círculos de tráfico implicados (denigración) o incluso degrada tanto a él o a sus bienes y servicios que existe un menosprecio (vilipendio), es inadmisible.

Así, por ejemplo, las devaluaciones generales, la exposición innecesaria o las publicidades con tendencias agresivas son desleales.

… no infrinja la prohibición de aprovechamiento de la reputación

Si el anunciante alude a otra empresa o a su oferta para aprovechar la buena reputación que ya ha adquirido en el mercado y, de este modo, transfiere la atención y la reputación del competidor a sí mismo y a sus servicios, actúa de forma desleal.

Tal aprovechamiento de la reputación se produjo, por ejemplo, en la distribución de imitaciones de perfumes de lujo conocidos. En este caso, se facilitó a los clientes la búsqueda de las fragancias ofrecidas mediante una lista comparativa en la que se enumeraban las marcas originales en un lado y sus correspondientes imitaciones en el otro.

… no sea engañosa

La prohibición general de engaño también se aplica en el ámbito de la publicidad comparativa.

Si una publicidad es adecuada para provocar decisiones de compra que el destinatario no habría tomado de otro modo, la publicidad es engañosa y desleal.

La referencia para esto es el consumidor medio y una consideración de la impresión general de la publicidad.

Las comparaciones de precios con fines publicitarios deben contener, por ejemplo, la información necesaria para una correcta representación de la impresión general y una prevención de malentendidos.

Si existen diferencias significativas entre las ofertas comparadas, estas deben destacarse.

También la omisión de información puede ser un engaño inadmisible si es adecuada para crear una impresión general falsa.

Por ejemplo, una comparación de tarifas de telefonía móvil individuales que no tiene en cuenta los minutos gratuitos infringe la prohibición de engaño, ya que estos son componentes relevantes de la oferta de los distintos proveedores y pueden ser fundamentales para las posibles decisiones de compra.

Rechtsanwalt Peter Harlander Peter Harlander
Harlander & Partner Rechtsanwälte „Bei Mehrdeutigkeit kommt die Unklarheitenregel zum Tragen: Der Werbende muss die für ihn ungünstigste Interpretation gegen sich gelten lassen!“

… exista comparabilidad de los bienes y servicios

Los bienes o servicios comparados entre sí deben presentar un grado suficiente de intercambiabilidad.

Este es el caso cuando están destinados a la misma necesidad o tienen el mismo propósito. No tienen que ser idénticos, sino simplemente sustituibles según su destino.

En las comparaciones de precios, se exige una equivalencia cualitativa general de los bienes y deben revelarse las diferencias significativas, como las diferentes formas de distribución o bases de cálculo.

Por consiguiente, los precios de suscripción de un periódico sensacionalista no pueden compararse con los de un periódico que goza de la reputación de ser una fuente de información de alta calidad.

Si se va a comparar un producto «sin marca» con un producto de una marca conocida, esto está permitido en principio, siempre y cuando los dos productos sean intercambiables en cuanto a su principal utilidad.

Una intercambiabilidad básica existiría, por ejemplo, en la comparación de dos gafas.

Sin embargo, el carácter de lujo de los productos de marca tiene un propósito propio, aunque subordinado (estilo de vida, prestigio). El anunciante debe señalar la diferencia existente en este sentido, aunque los productos no difieran significativamente en su calidad y otras características.

… no infrinja la prohibición de imitación

También se aplica de forma limitada una prohibición de imitación. Está permitido designar su oferta como equivalente a la de un competidor.

Sin embargo, sería inadmisible si la alabanza supera un simple reconocimiento y el producto anunciado se presenta claramente a un consumidor medio como una réplica o imitación del producto de un competidor (listas comparativas de perfumes).

… no cree riesgo de confusión

La publicidad no debe generar riesgo de confusión entre el anunciante y un competidor, sus signos distintivos protegidos o sus bienes o servicios.

Por lo tanto, basta con el mero peligro de que pueda producirse una confusión, no es necesario que se haya producido una confusión real.

… se respete el principio de objetividad

Este es el caso cuando la publicidad compara «objetivamente una o varias características esenciales, relevantes, verificables y típicas de estos bienes y servicios, entre las que también puede figurar el precio».

El sentido de este principio es que se debe permitir a los clientes potenciales comparar las ofertas comparadas sobre una base objetiva y tomar una decisión de compra basada en ello.

En consecuencia, la publicidad debe tener al menos un núcleo de hechos verificable y ser de naturaleza objetiva. Por lo tanto, no debe contener meramente un juicio de valor subjetivo.

También aquí, la referencia es de nuevo cómo se presenta la publicidad a un consumidor medio como destinatario. También desde su punto de vista se evalúa lo que se considera en cada caso como información esencial o relevante, necesaria para una decisión de compra.

… en el caso de productos con denominación de origen, se refiera a productos con la misma denominación – «cláusula de champán»

Si un producto tiene una denominación de origen, solo puede compararse -en realidad- con aquellos productos que poseen la misma denominación de origen.

Pero: Si se cumplen los requisitos restantes que se exigen a la publicidad comparativa, también se puede comparar un producto sin denominación de origen con un producto con denominación de origen, por ejemplo, champán.

Estos principios también se aplican a las comparaciones de sistemas, en las que no se menciona expresamente a un competidor, pero se comparan determinados sistemas de fabricación, compra o distribución de tal manera que existe una referencia a los servicios de un competidor.

¿Qué consecuencias jurídicas se derivan del incumplimiento de estas normas?

Puntos importantes