Missbruk av ett företags kännetecken

Det konkurrensrättsliga förbudet mot missbruk av kännetecken syftar till att förhindra olaglig användning av andras kännetecken i kommersiell verksamhet genom att skapa risk för förväxling.

Vem

• i kommersiell verksamhet
• ett kännetecken
• på ett sätt används
• som är lämpligt att framkalla förväxling med ett kännetecken för ett annat företag

strider mot förbudet mot missbruk av kännetecken.

De 6 kraven för ett illojalt missbruk av kännetecken

Handel i kommersiell verksamhet – vad betyder det?

Relevant är endast en handling som sker inom ramen för kommersiell verksamhet.

Alltså…

• Ingen rent privat handling
• Inga rent officiella verksamheter
• Inga rent företagsinterna åtgärder

Utan…..

en självständig handling med extern effekt och marknadsanknytning, som är inriktad på förvärv.

En avsikt att göra vinst är dock inte nödvändig.

• Således kan även handlingar av föreningar, politiska partier och fackföreningar i denna mening utgöra en handling i kommersiell verksamhet, förutsatt att de endast handlar i samband med en verksamhet som är inriktad på förvärv.
• Särskilt även medlemmar av de fria yrkena och personer som bedriver konstnärlig eller vetenskaplig verksamhet kan agera konkurrensrättsligt relevant och bryta mot förbudet att missbruka någon annans kännetecken.
• Offentligrättsliga organ – som till exempel städer, kommuner, delstater, förbund, eventuella kammare – är verksamma inom området kommersiell verksamhet om de inte agerar i sin funktion som myndighetsutövare, utan privaträttsligt och den aktuella verksamheten har företagsmässig karaktär.

Till exempel anses byggandet av en parkeringsanläggning inte vara en handling i kommersiell verksamhet, utan en offentlig verksamhet, även om vissa företag gynnas av detta.

Den aktuella användningen av kännetecknet måste dessutom vara objektivt lämplig att främja den egna eller andras konkurrens. Det är inte avgörande om detta också faktiskt är avsikten.

Skyddat tecken – vad skyddas?

Kännetecken tjänar till att individualisera och framhäva ett företag och dess varor och tjänster gentemot andra leverantörer. De hjälper potentiella kunder att orientera sig på marknaden och att hitta tillbaka till de företag vars tjänster de var nöjda med.

De har särskiljnings-, ursprungs-, garanti- och reklamfunktion.

Följande skyddas av § 9 UWG:

Namn

på fysiska och juridiska personer. De tjänar till att identifiera och individualisera ett företag i kommersiell verksamhet.

I princip kan även det egna födelsenamnet användas, så länge det inte finns risk för att det kan förväxlas med ett annat namn som redan finns på marknaden.

Namn som samtidigt har saklig anknytning till beteckningarna för tjänster eller varor är inte lämpliga.

Även artistnamn och pseudonymer skyddas.

Namn måste alltså vara så speciella i sin användning i kommersiell verksamhet att den berörda kundkretsen därigenom kan individualisera ett företag och dess erbjudande.

Företag och företagsdelar

Firman är det namn som är infört i bolagsregistret för en företagare, under vilket han bedriver sin verksamhet och lämnar sin underskrift (§ 17 UGB).

Genom § 9 UWG skyddas även företagsdelar, alltså kortbeteckningar och slagord för företag, enligt känneteckensrätten.

Särskilda beteckningar för ett företag

Även etablissemangs- respektive företagsbeteckningar skyddas, vilka inte betecknar firman eller företagaren som rättssubjekt, utan företaget i sig.

De är alltså inte införda i bolagsregistret, men måste också kunna individualisera företaget gentemot andra.

En beteckning för en underavdelning av ett företag åtnjuter endast känneteckensrättsligt skydd om den gör en åtminstone organisatoriskt avgränsbar del av företaget igenkännbar för de berörda intressenterna.

Beteckningar för ett tryckverk

Titlar på tryckverk (som böcker, tidningar, uppslagsverk, men även till exempel CD-skivor och filmer) kan vara skyddade via § 9 UWG, såvida de inte betecknar ett redan upphovsrättsligt skyddat verk.

Domännamn

Även det valda namnet på en hemsida för ett företag kan vara skyddat enligt konkurrenslagen.

Peter Harlander
Harlander & Partner Rechtsanwälte „Wichtig: Es gilt einheitlicher Rechtsschutz! Auch zwischen einer Domain und einer „Offline-Bezeichnung“ eines anderen Unternehmens kann demnach Verwechslungsgefahr bestehen, welche durch den Prioritätsgrundsatz gelöst wird – das ältere Kennzeichen geht vor!“

Icke registrerade tecken

Särskilt skyddas även tecken som (ännu) inte är varumärkesrättsligt registrerade.

Utrustningar

Under utrustningar för ett företag förstås

• ”affärsmärken och
• andra anordningar som är avsedda att särskilja företaget”

förstås.

Avses individuella presentationer av de erbjudna tjänsterna, varorna eller medlen som ett företag använder sig av.

Här ingår speciella förpackningar av varor, som till exempel Mozart-kulan, en speciell uniform för anställda, men även vissa, vitt spridda färgmässiga kännetecken som MANZ-rött för MANZ-förlaget. Till exempel faller även den individuella utformningen av en firmabil under området utrustningsskydd.

Peter Harlander
Harlander & Partner Rechtsanwälte „Wichtig: Ausstattungen dieser Art werden von § 9 UWG nur geschützt, wenn sie bereits Verkehrsgeltung gewonnen haben.“

Särskiljningsförmåga eller allmän acceptans

Distinktionsförmåga

Om ett tecken är skyddat enligt konkurrenslagen beror till stor del på om det har särskiljningsförmåga (även känneteckningskraft).

Det är då fallet om tecknet uppvisar en viss individualitet och därigenom är lämpligt att särskilja användaren från andra företagare.

Fantasivärldar

har i princip tillräcklig särskiljningsförmåga. Särskilt helt påhittade ord, men även sådana som tillhör det gängse språket, men inte har någon koppling till de erbjudna varorna eller tjänsterna, är särskiljningskraftiga.

Till exempel har ordet ”Dorfalm” som beteckning för en restaurangverksamhet särskiljningsförmåga.

Beskrivande uppgifter

Beteckningar som är allmänt brukliga och har en rent beskrivande karaktär uppvisar inte den erforderliga särskiljningsförmågan.

Deras innehåll kan utan problem härledas och de innehåller en utan vidare förståelig hänvisning till den erbjudna verksamheten, tjänsten eller de distribuerade varorna.

De är i princip inte lämpliga att tillräckligt individualisera användaren gentemot andra företagare i samma bransch. Hit räknas även släktbeteckningar.

Följaktligen är beteckningarna ”Best Energy” för en energileverantör eller ”shopping city” för ett köpcentrum inte tillräckligt särskiljningskraftiga.

Ordförbindelser

Däremot har ordförbindelser känneteckningskraft om de inte är rent beskrivande, utan tillräckligt speciella för att låta företagaren sticka ut i mängden.

Rena, inte i det vardagliga språket vanliga hänvisningar till erbjudandet från en företagare står dock inte i vägen för ett skydd av tecknet.

Begreppet ”babydry” för engångsblöjor uppvisar till exempel det krävda måttet av särskiljningsförmåga.

Vid mångtydiga beteckningar är det delvis svårt att bedöma känneteckningskraften:

Innehåller ett tecken flera möjliga betydelser räcker det redan om endast en för den berörda adressatkretsen möjliga betydelse träffande betecknar en aspekt av de erbjudna varorna eller tjänsterna – tecknet gäller då som endast beskrivande och inte särskiljningskraftigt.

Genom beteckningen ”Gute Laune” för ett te förbinds en positiv känsla med varan. Den berörda publiken krävs dock en viss tolkning för att förbinda denna känsla med njutningen av teet. Tecknet har särskiljningsförmåga.

Användningen av främmande språkliga begrepp bedöms utifrån hur allmänt förståeliga de är för genomsnittskonsumenten.

Begreppet ”shopping city” kommer att vara förståeligt för den genomsnittliga adressaten och är således rent beskrivande.

Bokstavs- eller sifferkombinationer

Dessa har i regel särskiljningsförmåga, såvida det inte finns ett konkret behov av att hålla den valda kombinationen fri.

Detta skulle vara fallet med beteckningen ”DIY” (Do it yourself) för varor på en byggmarknad – begreppet har en alltför hög allmän bruklighet.

Geografiska uppgifter

Skyddas i princip endast om de har allmän acceptans.

Peter Harlander
Harlander & Partner Rechtsanwälte „Wichtig: Sollte ein Zeichen nicht unterscheidungskräftig sein, kann es dennoch geschützt sein, wenn es stattdessen ausreichend Verkehrsgeltung gewonnen hat.”“

Det konkurrensrättsliga skyddet av utrustningar förutsätter i princip att de utöver särskiljningsförmågan även har uppnått allmän acceptans och därigenom tydligt avgränsar sig från de berörda intressenterna.

Marknadsacceptans

Ett tecken har allmän acceptans om det hos de berörda intressenterna anses vara en hänvisning till ett visst företag eller dess varor eller tjänster. (RIS-Justiz RS0066744)

Denna känneteckningsgrad är avgörande för bedömningen av den allmänna acceptansen för ett tecken.

Ytterligare indikation på en eventuellt tillräckligt befintlig allmän acceptans är kändhetsgraden för tecknet – i vilka intressentkretsar är tecknet spritt?

Frågan om hur långt tecknets kändhet sträcker sig kan också vara relevant. – I vilka regioner är tecknet spritt?

Om ett tecken saknar den erforderliga särskiljningsförmågan kan det alltså ändå vara skyddat om det redan är så spritt i trafiken att den berörda intressentkretsen kan tillordna det ett visst företag.

Behovet av att hålla ett tecken fritt, dess känneteckningskraft och allmänna acceptans står i ett växelverkan – ju större behovet av att hålla det fritt och ju mindre känneteckningskraften, desto högre måste den allmänna acceptansen vara. (4 Ob 126/01k)

Befogad användning av den potentiellt skadelidande – från när inträder känneteckenskydd?

För att ett använt tecken ska vara skyddat enligt konkurrenslagen och användaren kan göra gällande relevanta anspråk vid ett missbruk av tecknet, måste det på hans sida föreligga en befogad användning av det ursprungliga tecknet.

Användningen av hans tecken får alltså inte vara rättsstridig eller ske utan skydd.

Ett anspråk mot en annan företagare kan dessutom endast bestå om denne inte på annat sätt har förvärvat rätten att använda tecknet.

I princip uppstår känneteckenskyddet – vid generell lämplighet av tecknet – med första användningen.

Beroende på typ av tecken kan tidpunkten variera:

• Namn: Med den första användningen i kommersiell verksamhet
• Företag: Med införandet i bolagsregistret
• Företagsdelar och särskilda beteckningar: Med användning i kommersiell verksamhet
• Domäner: Här är inte registreringen avgörande, utan även användningen
• Titelskydd: Med användning
• Utrustningar: Med uppkomsten av allmän acceptans

Vid kollision med ett annat tecken gäller den redan nämnda prioritetsprincipen: Det äldre kännetecknet går före!

Föreligger en känneteckensmässig användning av någon annans?

Ett anspråk mot en annan företagare kan endast uppstå om denne också faktiskt använder sitt tecken känneteckensmässigt – det vill säga för att känneteckna sitt företag, sina varor eller tjänster och detta i kommersiell verksamhet.

Föreligger risk för förväxling?

För att utlösa anspråken måste det finnas risk för förväxling mellan kännetecknet för den potentiellt skadelidande och tecknet för den andra företagaren.

Risk för förväxling föreligger då om användningen av ett kännetecken skapar antagandet att varorna eller tjänsterna kommer från samma företag (risk för förväxling i snäv mening) eller från företag som står i särskilda förhållanden ekonomisk eller organisatorisk art till varandra (risk för förväxling i vidare mening). (RIS-Justiz RS0109520)

Den aktuella användningen måste vara lämplig för att framkalla en sådan förväxling. Om en förväxling också faktiskt sker är inte relevant.

Avgörande för bedömningen är en helhetsbedömning av omständigheterna och synsättet hos en genomsnittskonsument.

Faktorer som kommer till användning vid bedömningen:

• Särskiljningsförmågan hos det ursprungliga kännetecknet
• Likheten mellan kännetecknen
  Förutsättning för risk för förväxling är teckenlikhet. Hur stor är den uppenbara likheten mellan de berörda tecknen?
  Vid ord är det viktigt att uppmärksamma ordbilden, men även ordklangen och ordsinnet. Till exempel skulle beteckningarna ”fun § sun” och ”Sun & Fun” uppenbarligen kunna förväxlas.
  Vid rena bildmärken är helhetsintrycket av båda tecknen avgörande, vid blandade ordbildmärken är i princip ordbeståndsdelen av ordet avgörande.
  Det kan också uppstå en korsförväxling mellan ord och bild.

• Likhet mellan varorna/tjänsterna
  Likaså är likheten mellan varorna eller tjänsterna hos de båda företagen avgörande. – Ju större likheten är, desto lättare kan risk för förväxling antas.
  Avgörande är beskaffenheten, deras användningsändamål, deras distributionsställe och användning.
  Vid bedömningen är den allmänna trafiksynen avgörande.

• Kändhet
  Även kändheten är – om än bara som indikation – en del av bedömningen av en möjlig risk för förväxling.

• Lokal skyddsgräns
  Den ensamrätt som följer av det konkurrensrättsliga skyddet av ett tecken gäller endast för den region där tecknet också är spritt.

Vilka rättsföljder kan uppstå till följd av ett missbruk av kännetecken?

Särskilt uppstår följande anspråk:

• Inhibitionstalan
• Anspråk på avlägsnande
• Skadeståndsanspråk
• Anspråk på rimlig ersättning eller till och med vid vårdslös skada på utlämnande av vinsten
• Offentliggörande av dom

Peter Harlander
Harlander & Partner Rechtsanwälte „Achtung: Verjährung der Ansprüche!
• Ansprüche des § 9 UWG verjähren grundsätzlich bereits nach sechs Monaten!
• Ausnahme: Alle Ansprüche in Geld verjähren innerhalb von drei Jahren“

Peter Harlander
Harlander & Partner Rechtsanwälte „Achtung: Verwirkung der Ansprüche!
Hat der Inhaber des zu schützenden Kennzeichens Kenntnis von dem kennzeichenmäßigen Gebrauch eines jüngeren Zeichens und duldet er diesen für die Dauer von fünf Jahren, kann der Kennzeicheninhaber des älteren Zeichens nicht mehr gegen den Schädiger vorgehen!“

Viktiga punkter

• En handling i kommersiell verksamhet föreligger om en självständig handling med extern effekt och marknadsanknytning, som är inriktad på förvärv, föreligger. En avsikt att göra vinst är dock inte nödvändig.
• Även politiska partier, myndighetsutövare, föreningar osv. kan agera konkurrensrättsligt relevant i kommersiell verksamhet om de agerar privaträttsligt och företagsmässigt
• Kännetecken tjänar till att individualisera ett företag och avgränsa det från andra företag. De ska göra det möjligt för potentiella kunder att hitta tillbaka till användarens varor eller tjänster.
• Skyddas namn, företag, deras beståndsdelar och slagord, särskilda beteckningar för ett företag, beteckningar för ett tryckverk, domännamn, tecken som inte är registrerade som varumärken och utrustningar.
• För att vara skyddsvärd måste ett kännetecken uppvisa särskiljningsförmåga. Det måste alltså vara så individuellt att det är lämpligt att framhäva användaren gentemot andra företag.
• Vid bristande särskiljningsförmåga kan ett tecken också vara skyddat om det uppvisar en viss allmän acceptans. Utrustningar måste ha både särskiljningsförmåga och allmän acceptans
• Det konkurrensrättsliga känneteckenskyddet inträder med första användningen
• Anspråk på grund av missbruk av kännetecken utlöses endast om det föreligger risk för förväxling. Avgörande för bedömningen är en helhetsbedömning av omständigheterna och synsättet hos en genomsnittskonsument.
• Anspråk enligt § 9 UWG preskriberas i princip efter sex månader, anspråk i pengar dock först efter tre år
• Anspråken förverkas vid vetskap om den skadelidande efter fem års tolerans

Slutsats

För att förebygga en kränkning av det egna kännetecknet är

• målinriktad research och konkurrensrättslig granskning
• strukturerat tillvägagångssätt och kompetent planering
• kontinuerlig övervakning av konkurrenter (monitorering)
• och en konsekvent uppföljning av överträdelser

erfordras.