Misbrug af kendetegn for en virksomhed

Det konkurrenceretlige forbud mod misbrug af kendetegn har til formål at forebygge uretmæssig udnyttelse af andres kendetegn i kommerciel henseende ved at fremkalde risiko for forveksling.

Hvem

• i kommerciel henseende
• et kendetegn
• på en måde anvender
• der er egnet til at fremkalde forveksling med et kendetegn tilhørende en anden virksomhed

overtræder forbuddet mod misbrug af kendetegn.

De 6 forudsætninger for illoyal misbrug af kendetegn

Handel i kommerciel henseende – hvad betyder det?

Relevant er kun en handling, der finder sted inden for rammerne af kommerciel virksomhed.

Altså…

• Ingen rent privat handling
• Ingen rent officielle aktiviteter
• Ingen rent virksomhedsinterne foranstaltninger

Men…..

en selvstændig handling med ekstern virkning og markedsrelation, som er rettet mod erhverv.

En hensigt om at opnå fortjeneste er dog ikke påkrævet.

• Således kan også handlinger fra foreninger, politiske partier og fagforeninger i denne forstand udgøre en handling i kommerciel henseende, forudsat at de kun handler i forbindelse med en aktivitet, der er rettet mod erhverv.
• Især også medlemmer af de liberale erhverv og personer, der udøver kunstneriske eller videnskabelige aktiviteter, kan handle konkurrenceretligt relevant og overtræde forbuddet mod at misbruge en andens kendetegn.
• Offentligretlige selskaber – som f.eks. byer, kommuner, delstater, forbund, eventuelle kamre – er aktive inden for kommerciel virksomhed, hvis de ikke handler i deres funktion som offentlig myndighed, men privatretligt, og den pågældende aktivitet har erhvervsmæssig karakter.

For eksempel betragtes opførelsen af et parkeringsanlæg ikke som en handling i kommerciel henseende, men som en offentlig aktivitet, selvom visse virksomheder drager fordel af det.

Den pågældende brug af kendetegnet skal desuden være objektivt egnet til at fremme egen eller fremmed konkurrence. Det er ikke afgørende, om dette også faktisk er tilsigtet.

Beskyttelsesværdigt tegn – hvad er beskyttet?

Kendetegn tjener til at individualisere og fremhæve en virksomhed og dens varer og tjenesteydelser i forhold til andre udbydere. De hjælper potentielle kunder med at orientere sig på markedet og med at genfinde de virksomheder, som de har været tilfredse med.

De har differentierings-, oprindelses-, garanti- og reklamefunktion.

Følgende er beskyttet af § 9 UWG:

Navne

på fysiske og juridiske personer. De tjener til at identificere og individualisere en virksomhed i kommerciel henseende.

Som udgangspunkt kan man også bruge sit eget fødenavn, så længe der ikke er risiko for, at det kan forveksles med et andet navn, der allerede findes på markedet.

Navne, der samtidig har en saglig relation til betegnelserne for tjenester eller varer, er ikke egnede.

Kunstnernavne og pseudonymer er også beskyttet.

Navne skal altså i deres anvendelse i kommerciel henseende være så specielle, at den pågældende kundekreds derved kan individualisere en virksomhed og dens tilbud.

Firmaer og firmabestanddele

Firmaet er det navn på en erhvervsdrivende, der er registreret i virksomhedsregistret, under hvilket han driver sin virksomhed og afgiver sin underskrift (§ 17 UGB).

Gennem § 9 UWG er også firmabestanddele, altså korte betegnelser og slagord for firmaer, beskyttet i henhold til kendetegnsretten.

Særlige betegnelser for en virksomhed

Ligeledes er etablissements- eller virksomhedsbetegnelser beskyttet, som ikke betegner firmaet eller den erhvervsdrivende som retssubjekt, men selve virksomheden.

De er altså ikke registreret i virksomhedsregistret, men skal ligeledes være i stand til at individualisere virksomheden i forhold til andre.

En betegnelse for en underafdeling af en virksomhed nyder kun kendetegnsretlig beskyttelse, hvis den i det mindste gør en organisatorisk afgrænselig del af virksomheden genkendelig for de involverede markedskredse.

Betegnelser for et trykværk

Titler på trykværker (som bøger, aviser, opslagsværker, men også f.eks. cd’er og film) kan være beskyttet via § 9 UWG, for så vidt de ikke betegner et allerede ophavsretligt beskyttet værk.

Domænenavne

Også det valgte navn på en hjemmeside for en virksomhed kan være beskyttet i henhold til konkurrencelovgivningen.

Peter Harlander
Harlander & Partner Rechtsanwälte „Wichtig: Es gilt einheitlicher Rechtsschutz! Auch zwischen einer Domain und einer „Offline-Bezeichnung“ eines anderen Unternehmens kann demnach Verwechslungsgefahr bestehen, welche durch den Prioritätsgrundsatz gelöst wird – das ältere Kennzeichen geht vor!“

Ikke-registrerede tegn

Især er også tegn beskyttet, som (endnu) ikke er registreret varemærkeretligt.

Udstyr

Under udstyr for en virksomhed forstås

• „forretningskendetegn og
• andre indretninger, der er bestemt til at adskille virksomheden“

forstås.

Der menes individuelle fremstillinger af de tilbudte tjenesteydelser, varer eller midler, som en virksomhed benytter sig af.

Hertil hører særlige emballager af varer, som f.eks. Mozart-kuglen, en særlig uniform for ansatte, men også visse, vidt udbredte farvemæssige kendetegn som MANZ-rød fra MANZ-forlaget. For eksempel falder også den individuelle udformning af en firmabil ind under området for udstyrsbeskyttelse.

Peter Harlander
Harlander & Partner Rechtsanwälte „Wichtig: Ausstattungen dieser Art werden von § 9 UWG nur geschützt, wenn sie bereits Verkehrsgeltung gewonnen haben.“

Særpræg eller markedsmæssig anerkendelse

Særpræg

Om et tegn er beskyttet konkurrenceretligt, afhænger i høj grad af, om det har særpræg (også kendetegnskraft).

Det er tilfældet, hvis tegnet udviser en vis individualitet og derved er egnet til at adskille brugeren fra andre virksomheder.

Fantasifulde ord

besidder som udgangspunkt tilstrækkeligt særpræg. Især fuldstændig opfundne ord, men også sådanne, der hører til det gængse sprog, men ikke har nogen relation til de tilbudte varer eller tjenesteydelser, har særpræg.

For eksempel har ordet „Dorfalm“ som betegnelse for en restaurantvirksomhed særpræg.

Beskrivende angivelser

Betegnelser, der er almindeligt brugte og har en rent beskrivende karakter, har ikke det nødvendige særpræg.

Deres indhold kan uden problemer udledes, og de indeholder en uden videre forståelig henvisning til den tilbudte aktivitet, tjenesteydelse eller de distribuerede varer.

De er som udgangspunkt ikke egnede til at individualisere brugeren tilstrækkeligt i forhold til andre virksomheder i samme branche. Hertil hører også genrebetegnelser.

Derfor er betegnelserne „Best Energy“ for en energileverandør eller „shopping city“ for et indkøbscenter ikke tilstrækkeligt særprægede.

Ordsammensætninger

Derimod besidder ordsammensætninger kendetegnskraft, hvis de ikke er rent beskrivende, men er tilstrækkeligt specielle til at lade virksomheden skille sig ud i mængden.

Rene, ikke i det daglige sprog almindelige henvisninger til en virksomheds tilbud står dog ikke i vejen for en beskyttelse af tegnet.

Begrebet „babydry“ for engangsbleer udviser for eksempel det krævede mål af særpræg.

Ved flertydige betegnelser er det til dels vanskeligt at vurdere kendetegnskraften:

Indeholder et tegn flere mulige betydninger, er det allerede tilstrækkeligt, hvis kun en for den pågældende målgruppe mulig betydning betegner et aspekt af de tilbudte varer eller tjenesteydelser korrekt – tegnet gælder så som kun beskrivende og ikke særpræget.

Gennem betegnelsen „Gute Laune“ for en te forbindes en positiv følelse med varen. Det pågældende publikum bliver dog afkrævet en vis fortolkning for at bringe denne følelse i forbindelse med nydelsen af teen. Tegnet besidder særpræg.

Brugen af fremmedsproglige begreber vurderes ud fra, hvor almindeligt forståelige de er for den gennemsnitlige forbruger.

Begrebet „shopping city“ vil være forståeligt for den gennemsnitlige adressat og er dermed rent beskrivende.

Bogstav- eller talkombinationer

Disse besidder som regel særpræg, medmindre der for den valgte kombination er et konkret behov for at holde den fri.

Dette ville være tilfældet ved betegnelsen „DIY“ (Do it yourself) for varer fra et byggemarked – begrebet har en for høj almindelig brug.

Geografiske angivelser

Beskyttes som udgangspunkt kun, hvis de har markedsmæssig anerkendelse.

Peter Harlander
Harlander & Partner Rechtsanwälte „Wichtig: Sollte ein Zeichen nicht unterscheidungskräftig sein, kann es dennoch geschützt sein, wenn es stattdessen ausreichend Verkehrsgeltung gewonnen hat.”“

Den konkurrenceretlige beskyttelse af udstyr forudsætter som udgangspunkt, at de ud over særpræg også har opnået markedsmæssig anerkendelse og dermed klart afgrænser sig fra de involverede markedskredse.

Markedsmæssig anerkendelse

Et tegn har markedsmæssig anerkendelse, hvis det af de involverede markedskredse betragtes som henvisning til en bestemt virksomhed eller dens varer eller tjenesteydelser. (RIS-Justiz RS0066744)

Denne kendetegnsgrad er afgørende for vurderingen af et tegns markedsmæssige anerkendelse.

Et yderligere indicium for en muligvis tilstrækkeligt eksisterende markedsmæssig anerkendelse er tegnets kendskabsgrad – i hvilke markedskredse er tegnet udbredt?

Spørgsmålet om, hvor langt tegnets kendskab rækker, kan ligeledes være relevant. – I hvilke regioner er tegnet udbredt?

Mangler et tegn det nødvendige særpræg, kan det altså alligevel være beskyttet, hvis det i handlen allerede er så udbredt, at den pågældende markedskreds er i stand til at tilordne det til en bestemt virksomhed.

Behovet for at holde et tegn frit, dets kendetegnskraft og markedsmæssige anerkendelse står i et vekselvirkningsforhold – jo større behovet for at holde det frit og jo mindre kendetegnskraften, desto højere skal den markedsmæssige anerkendelse være. (4 Ob 126/01k)

Berettiget brug af den potentielt skadelidte – fra hvornår træder kendetegnsbeskyttelsen i kraft?

For at et anvendt tegn er beskyttet konkurrenceretligt, og brugeren ved et misbrug af tegnet kan gøre relevante krav gældende, skal der på hans side foreligge en berettiget brug af det oprindelige tegn.

Brugen af hans tegn må altså ikke være retsstridig eller ske uden beskyttelse.

Et krav mod en anden virksomhed kan desuden kun bestå, hvis denne ikke på anden vis har erhvervet retten til at bruge tegnet.

Som udgangspunkt opstår kendetegnsbeskyttelsen – ved generel egnethed af tegnet – med første gangs brug.

Afhængigt af tegnets art kan tidspunktet variere:

• Navne: Med første gangs ibrugtagning i kommerciel henseende
• Firmaer: Med registrering i virksomhedsregistret
• Firmabestanddele og særlige betegnelser: Med ibrugtagning i kommerciel henseende
• Domæner: Her er ikke registreringen afgørende, men ligeledes ibrugtagningen
• Titelbeskyttelse: Med ibrugtagning
• Udstyr: Med opståen af markedsmæssig anerkendelse

Ved kollision med et andet tegn gælder det allerede nævnte prioritetsprincip: Det ældste kendetegn går forud!

Foreligger der en kendetegnsmæssig brug af en andens?

Et krav mod en anden virksomhed kan kun opstå, hvis denne også faktisk bruger sit tegn kendetegnsmæssigt – det vil sige til at kendetegne sin virksomhed, sine varer eller tjenesteydelser og dette i kommerciel henseende.

Er der risiko for forveksling?

For at udløse kravene skal der være risiko for forveksling mellem den potentielt skadelidtes kendetegn og den anden virksomheds tegn.

Risiko for forveksling er til stede, hvis brugen af et kendetegn skaber den antagelse, at varerne eller tjenesteydelserne stammer fra samme virksomhed (risiko for forveksling i snæver forstand) eller fra virksomheder, der indbyrdes står i et særligt forhold af økonomisk eller organisatorisk art (risiko for forveksling i bredere forstand). (RIS-Justiz RS0109520)

Den pågældende brug skal være egnet til at fremkalde en sådan forveksling. Om en forveksling også faktisk sker, er ikke relevant.

Afgørende for vurderingen er en samlet betragtning af omstændighederne og den gennemsnitlige forbrugers synsvinkel.

Faktorer, der kommer i spil ved vurderingen:

• Det oprindelige kendetegns særpræg
• Kendetegnenes lighed
  Forudsætning for en risiko for forveksling er tegnligheden. Hvor stor er den tilsyneladende lighed mellem de berørte tegn?
  Ved ord skal man være opmærksom på ordbilledet, men også ordklangen og ordsindet. For eksempel ville betegnelserne „fun § sun“ og „Sun & Fun“ åbenlyst kunne forveksles.
  Ved rene billedmærker er det samlede indtryk af begge tegn afgørende, ved blandede ordbilledmærker er som udgangspunkt ordbestanddelen af ordet afgørende.
  Det kan også komme til en krydsforveksling mellem ord og billede.

• Lighed mellem varer / tjenesteydelser
  Ligeledes er ligheden mellem de to virksomheders varer eller tjenesteydelser afgørende. – Jo større ligheden er, desto snarere kan der antages en risiko for forveksling.
  Afgørende er beskaffenheden, deres anvendelsesformål, deres salgssted og brug.
  Ved vurderingen er den almindelige opfattelse af handlen afgørende.

• Kendskab
  Også kendskabet er – om end kun som indicium – en del af vurderingen af en mulig risiko for forveksling.

• Lokal beskyttelsesgrænse
  Den eneret, der følger af den konkurrenceretlige beskyttelse af et tegn, gælder kun for den region, hvor tegnet også er udbredt.

Hvilke retsvirkninger kan der følge af en misbrug af et kendetegn?

Især følger følgende krav:

• Påbudskrav
• Krav om fjernelse
• Krav om erstatning
• Krav om passende vederlag eller endda ved skyldig krænkelse om udlevering af fortjenesten
• Offentliggørelse af dom

Peter Harlander
Harlander & Partner Rechtsanwälte „Achtung: Verjährung der Ansprüche!
• Ansprüche des § 9 UWG verjähren grundsätzlich bereits nach sechs Monaten!
• Ausnahme: Alle Ansprüche in Geld verjähren innerhalb von drei Jahren“

Peter Harlander
Harlander & Partner Rechtsanwälte „Achtung: Verwirkung der Ansprüche!
Hat der Inhaber des zu schützenden Kennzeichens Kenntnis von dem kennzeichenmäßigen Gebrauch eines jüngeren Zeichens und duldet er diesen für die Dauer von fünf Jahren, kann der Kennzeicheninhaber des älteren Zeichens nicht mehr gegen den Schädiger vorgehen!“

Vigtige punkter

• En handling i kommerciel henseende foreligger, hvis der er tale om en selvstændig handling med ekstern virkning og markedsrelation, som er rettet mod erhverv. En hensigt om at opnå fortjeneste er dog ikke påkrævet.
• Selv politiske partier, offentlige myndigheder, foreninger osv. kan konkurrenceretligt relevant handle i kommerciel henseende, hvis de bliver privatretligt og erhvervsmæssigt aktive
• Kendetegn tjener til at individualisere en virksomhed og til at afgrænse den i forhold til andre virksomheder. De skal gøre det muligt for potentielle kunder at genfinde brugerens varer eller tjenesteydelser.
• Beskyttet er navne, firmaer, deres bestanddele og slagord, særlige betegnelser for en virksomhed, betegnelser for et trykværk, domænenavne, tegn, der ikke er registreret som varemærke, og udstyr.
• For at være beskyttelsesværdig skal et kendetegn udvise særpræg. Det skal altså være så individuelt, at det er egnet til at fremhæve brugeren i forhold til andre virksomheder.
• Ved manglende særpræg kan et tegn også være beskyttet, hvis det udviser en vis markedsmæssig anerkendelse. Udstyr skal have både særpræg og markedsmæssig anerkendelse
• Den konkurrenceretlige kendetegnsbeskyttelse træder i kraft med første gangs brug
• Krav på grund af misbrug af kendetegn udløses kun, hvis der er risiko for forveksling. Afgørende for vurderingen er en samlet betragtning af omstændighederne og den gennemsnitlige forbrugers synsvinkel.
• Krav i henhold til § 9 UWG forældes som udgangspunkt efter seks måneder, krav i penge dog først efter tre år
• Kravene fortabes ved skadelidtes kendskab efter fem års tålelse

Konklusion

For at forebygge en krænkelse af ens eget varemærke er det nødvendigt med

• målrettet research og konkurrenceretlig kontrol,
• struktureret tilgang og kompetent planlægning,
• kontinuerlig overvågning af konkurrenterne (monitoring)
• og en konsekvent forfølgelse af overtrædelser.

kræves.